CE-11001-03-15-000-2021-03647-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Con la presente acción se persigue dejar sin efecto el auto (…) dictado por el Juzgado, a través del cual mantuvo la sanción impuesta por el Tribunal mediante proveído 28 de octubre de la misma anualidad, al Mayor General [J.A.D.G.] dentro del incidente de desacato (…) se evidencia que el accionante no fue parte en el trámite incidental que ahora cuestiona en la presente acción, lo que impide emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la alegada vulneración de sus derechos. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección ha considerado que la legitimación en la causa por activa de quien promueve acción tutela contra providencia judicial y alega la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, está determinada por la participación en el proceso judicial cuya revisión depreca en ejercicio del amparo constitucional. (…) la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo (…) pues no se acreditó el presupuesto de la legitimación en la causa por activa del señor [H.A.L.B.] FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03647-00(AC)

Actor: HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga1 y el Tribunal Administrativo de Santander2, al haber proferido las providencias de 27 de noviembre de 2020 y 28 de octubre 1 En adelante el Juzgado 2 En adelante el Tribunal de 2021, respectivamente, dentro del incidente de desacato identificado con el número único de radicación 2018-00424-00.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, actuando en calidad de Director General de Sanidad Militar, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre y del Mayor General JAVIER ALONSO DÍAZ GÓMEZ, quien fungió como Director General de Sanidad Militar hasta el pasado mes de enero de 2021, toda vez que, a su juicio, le fueron vulnerados por el Juzgado con ocasión del auto de 27 de noviembre de 2020, a través del cual mantuvo la sanción impuesta por el Tribunal mediante proveído 28 de octubre de la misma anualidad, dentro del incidente de desacato tramitado al interior de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2018-00424-00.

I.2.- Hechos Refirió que mediante fallo de 19 de noviembre de 2018, el Juzgado

tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor BCCV y le ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar realizar los trámites administrativos necesarios para autorizar los exámenes médicos y tratamiento necesario para la patología “RINITIS CRONICA”, de la siguiente manera: “[…] PRIMERO.- TUTÉLASE los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas y justas del menor BRAYAN CAMILO CASTRO VARGAS, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- ORDÉNASE al Representante legal de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES – DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR para que por sí o por conducto de la dependencia que corresponda, dentro del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, si aún no lo hubiere hecho, proceda a: (i) Realizar los trámites administrativos necesarios para que le sean autorizados y efectivamente realizados los servicios médicos de (i) “INMUNOTERAPIA (HIPOSENCIBILIZACION CON ANTÍGENOS)”, (ii) ECOGRAFÍA TESTICULAR CON TRANSDUCTOR DE 7MHZ y, (iii) CONSULTA POR MEDICINA ESPECIALIZADA –

UROLOGÍA-.

(ii) Brindar al menor BRAYAN CAMILO CASTRO VARGAS, una atención integral en salud (entiéndase consultas médicas y especializadas, exámenes, procedimientos, suministro de medicamentos, terapias, etc) con ocasión a la patología de “RINITI CRONICA” que actualmente padece […]”

Indicó que la señora LUZ STELLA VARGAS VARGAS, actuando en representación del menor BCCV, presentó incidente de desacato en contra de la Dirección General de Sanidad Militar por el presunto incumplimiento de la orden de amparo, lo que dio lugar a que el Juzgado, en proveído de 15 de octubre de 2020, impusiera sanción consistente en dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes contra el Mayor General JAVIER ALONSO DÍAZ GÓMEZ en calidad de Director de dicha entidad. Señaló que en virtud de lo anterior, el Mayor General JAVIER ALONSO DÍAZ GÓMEZ, mediante memorial de 19 de octubre de 2020, presentó ante el Juzgado solicitud de inaplicación de la sanción impuesta el 15 de octubre ya que, la Dirección General de Sanidad tiene únicamente funciones administrativas y no tiene carácter asistencial, por lo que no podía darle cumplimiento a la orden impartida. Agregó que mediante auto de 28 de octubre de 2020, el Tribunal en sede de consulta, confirmó la sanción impuesta por el Juzgado. Mencionó que mediante memorial de 11 de noviembre de 2020, el Mayor General JAVIER ALONSO DÍAZ GÓMEZ reiteró los argumentos expuestos en la petición de 19 de octubre de 2020 y solicitó la revocatoria de la sanción impuesta en su contra. Expuso que mediante auto de 27 de noviembre de 2020, el Juzgado decidió mantener la sanción impuesta al Mayor General JAVIER ALONSO DÍAZ GÓMEZ y ordenó vincular al Brigadier JOHN ARTURO

SÁNCHEZ PEÑA en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. Adujó que mediante escrito radicado el 4 de diciembre de 2020, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional solicitó al Juzgado declarar que la entidad había dado cumplimiento a la orden impartida el 18 de noviembre de 2018, y además pidió que se vinculara a la Teniente Coronel JENNY PAOLA FIGUEROA PEDREROS quien en calidad de Directora del Establecimiento de Sanidad Militar Bucaramanga, era la persona encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela. Alegó que mediante auto de 11 de diciembre de 2020, el Juzgado no accedió a la vinculación de la Teniente Coronel JENNY PAOLA FIGUEROA PEDREROS; declaró no probado el desacato del fallo de tutela respecto del Brigadier General JOHN ARTURO SÁNCHEZ PEÑA en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional; y, ordenó continuar con la ejecución de la sanción impuesta al Mayor General JAVIER ALONSO DÍAS GÓMEZ en calidad de Director General de la Dirección de Sanidad Militar. I.3.- Fundamentos de derecho A juicio del actor, el Juzgado profirió la decisión de mantener la sanción impuesta, sin señalar el fundamento legal o fáctico que lo fundamentara. Añadió que la providencia objeto de debate, vulneró su derecho al debido proceso, pues no tuvo en cuenta que el incidente de desacato es un mecanismo que persigue únicamente el cumplimiento de una orden impartida por medio de una acción de tutela y, por lo tanto, no debe ser

utilizada como un mecanismo sancionador. Finalmente, adujo que comoquiera que se han agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios para controvertir la decisión objeto de tutela, no cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales alegados como vulnerados. I.4.- Pretensiones El actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia “[…] Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR la suspensión definitiva de los efectos jurídicos de la sancion de desacato proferida el 15 de octubre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanaga, confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander en providencia del 28 de octubre de 2020, y mantenida por auto del 27 de noviembre de 2020 por el AQUO en contra del Director General de Sanidad Militar, dentro del proceso de accion de tutela Nro. 2018-00424-00 accionante: LUZ STELLA VARGAS VARGAS como agente oficiosa de BRAYAN CASTRO VARGAS – accionado DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR, teniendo en cuenta que como ha sido objeto de pronunciamiento a lo largo del presente escrito el Director General de Sanidad Militar, carece de competencia legal y funcional para acatar la orden impartida y quienes si son los competentes, acreditaron formalmente el cumplimiento al fallo de tutela constituyendose un hecho superado; motivo por el cual desapareció la razon de mantener la sancion impuesta por el A quo. […]” I.5.- Defensa I.5.1.- El Juzgado después de rendir informe sobre las actuaciones

realizadas dentro del proceso, señaló que dentro del trámite incidental no se vulneraron los derechos fundamentales alegados por el actor. Agregó que pese a que la entidad fue notificada en debida forma, dentro del trámite no se aportaron pruebas que permitieran inferir que, efectivamente, había dado cumplimiento a la orden impartida el 19 de noviembre de 2018. I.5.2.- El Tribunal se limitó a remitir el auto de 28 de octubre de 2020, a través del cual confirmo el proveído de 15 del mismo mes y año, en el que se sancionó al Director General de Sanidad Militar de ese momento, el Mayor General JAVIER ALONSO DÍAS GÓMEZ.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Examen de procedibilidad de la acción de tutela La legitimación por activa en las acciones de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona podrá ejercer la acción de tutela en nombre propio o mediante apoderado para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En relación con la legitimación en la causa por activa, el artículo 10° del Decreto 2591 de 19913 preceptúa:

«Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales». De las normas transcritas, se desprende que quien promueve acción de tutela puede hacerlo i) en nombre propio, actuando por sí mismo o mediante apoderado, o ii) a través de la figura de la agencia oficiosa, caso en el cual se debe manifestar expresamente tal circunstancia, además de demostrar las razones por las cuales el agenciado no está en capacidad de ejercer su propia defensa. La Corte Constitucional ha establecido que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela, de modo que el derecho cuya protección se persigue debe ser propio del demandante y no de otra persona4. 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 Sentencia T-086 de 2010; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Caljub. En ese orden de ideas, la Sala debe establecer si se acredita la

legitimación en la causa por activa del señor HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, para interponer la acción de tutela de la referencia. Con la presente acción se persigue dejar sin efecto el auto de 27 de noviembre de 2020 dictado por el Juzgado, a través del cual mantuvo la sanción impuesta por el Tribunal mediante proveído 28 de octubre de la misma anualidad, al Mayor General JAVIER ALONSO DÍAZ GÓMEZ dentro del incidente de desacato identificado con el número único de radicación 2018-00424. El citado tramite tuvo origen en el presunto incumplimiento de la orden impartida mediante sentencia de 19 de noviembre de 2018, a través de la cual el Juzgado tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor BCCV y le ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar, realizar los trámites administrativos necesarios para autorizar los exámenes médicos y tratamiento para la patología “RINITIS CRONICA” De lo anterior, se evidencia que el accionante no fue parte en el trámite incidental que ahora cuestiona en la presente acción, lo que impide emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la alegada vulneración de sus derechos. Al respecto, la jurisprudencia de la Sección ha considerado que la legitimación en la causa por activa de quien promueve acción tutela contra providencia judicial y alega la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, está determinada por la participación en el proceso judicial cuya revisión depreca en ejercicio del amparo constitucional. Así lo sostuvo en la sentencia de 27 de abril de 20175, en

la que se indicó: “[…] En ese orden de ideas, la controversia gira en torno a establecer si la mencionada autoridad judicial quebrantó los referidos derechos fundamentales del accionante, con la providencia cuestionada. Ahora bien, antes de entrar a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, de acuerdo con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, resulta necesario determinar la legitimación en la causa por activa, en tanto que uno de los derechos alegados como vulnerados es el del debido proceso. Sobre el particular, la Sala ha sido del criterio según el cual, quien promueva una acción de tutela con el propósito de buscar la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión de las providencias o actuaciones que se surtan en el trámite de un proceso judicial, debe acreditar que es o fue parte en el mismo [6]. Lo anterior, atendiendo lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, artículo 10, que determina que en la acción de tutela la legitimidad para actuar está radicada en la persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien ejercerá la acción, directamente o a través de apoderado, debidamente acreditado [7]. Lo anterior cobra relevancia en el sub lite, toda vez que el objeto de la acción de amparo es el de controvertir y dejar sin efecto el 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P: doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. También se puede ver sentencia de 27 de abril de 2017,

expediente 11001 03 15 000 2016 02676 00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 6[?] Sobre el particular, la Sala se pronunció en ese sentido, reiterando dicho criterio en varias acciones de tutela promovidas por los electores de la señora Johana Chaves García, que interpusieron numerosas solicitudes de amparo, tendientes a controvertir las decisiones tomadas en el medio de control de nulidad electoral, radicado con el número (acumulados) 2014-00057-00 y 2014-00083-00, demanda promovida por el señor Yorgin Harvey Cely Ovalle y otro. Ver: Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 12 de febrero de 2015. Radicado: 2014-03603-00. Actor: Daul Monroy Mendoza. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 12 de febrero de 2015. Radicado: 2014-0380200. Actor: Carmen Cecilia Rodríguez Guerrero. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 19 de febrero de 2015. Radicado: 2014-04113-00. Actor: Julio Edgar Cuesta Areiza. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 19 de febrero de 2015. Radicado: 2014-03870-00. Actor: Dora Silva Ordúz. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 5 de marzo de 2015. Radicado: 201403803-00. Actor: Deryan Johan Monsalve Barajas. M.P.: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 7[?] Respecto de la legitimación en la causa, la jurisprudencia constitucional explicó que la razón de ser de la exigencia de acreditar el interés para demandar en tutela, obedece “al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo” (Subrayado y negrilla fuera de texto). numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia del 3 de marzo de 2016, dictada en el medio de control de nulidad electoral bajo el radicado (…); pues de ésta es que el actor deriva la vulneración, en primer lugar, del derecho fundamental al debido proceso, y, como consecuencia de ello, de los de buena fe y de elegir y ser elegido; sin que él se hubiere constituido como parte en el mismo. En efecto, de la revisión del expediente contentivo del medio de control de nulidad electoral (…), la Sala pudo determinar que el actor no fue quien promovió tal acción ni realizó solicitud alguna de coadyuvancia, razón por la que no puede ser considerado como parte en ese proceso. En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia arriba citada respecto de la legitimación en la causa y con base en el criterio prohijado por la Sala, solo podrían promover una acción de tutela por la vulneración del derecho fundamental al debido proceso con ocasión de las decisiones que se

profieran en el respectivo medio de control, quienes ostenten la calidad de partes en el mismo, […]. Así las cosas, en razón a que el actor no ostenta ninguna de esas calidades, no se encuentra legitimado para promover la presente acción de amparo, en tanto no es titular del derecho fundamental al debido proceso cuya vulneración depreca; por lo que se declarará la falta de legitimación en la causa por activa […]” (Resaltado es del texto original). En el mismo sentido, esta Sala en providencia 29 de julio de 20218, se señaló: “[…] En ese sentido, quienes ostentan la legitimación en la causa por activa para cuestionar las providencias proferidas dentro del trámite del incidente de desacato objeto de estudio son las personas respecto de las cuales se tramitó el incidente de desacato, que en este caso resultaron sancionadas y conminadas a cumplir la orden de tutela, es decir, los señores i) Darío Antonio Valen Trujillo, en calidad de Director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Popayán – EPAMSCAS Popayán; ii) Mauricio Iregui Tarquino, en calidad de Representante Legal del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019 – 2020; iii) Andrés Ernesto Díaz Hernández, en calidad de Director de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC; y iv) Mariano De La Cruz Botero Coy, en la calidad de Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, último frente al cual el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió revocar la sanción impuesta. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P: doctor

Hernando Sánchez Sánchez. expediente 11001-03-15-000-2021-03712-00. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia, T-1020 de 30 de octubre de 20039, manifestó que la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá presentarla directamente o por quien actúe en su nombre. […] En ese orden de ideas, para la Sala no se advierte que la USPEC tenga un interés directo y particular respecto al amparo que se solicita ante el juez constitucional que permita establecer que el derecho fundamental presuntamente vulnerado sea propio del actor, razón por la cual esta Sala no puede emitir un pronunciamiento de fondo, para establecer si en el presente caso concreto hubo o no la afectación de su derecho fundamental. En ese sentido, se considera que, en el caso sub examine, la USPEC carece de legitimación en la causa por activa […] ” (Resaltado por la Sala). De acuerdo a lo anterior, la Sala ha sido enfática en señalar que para acreditar el requisito de la legitimación en la causa por activa en las acciones de tutela contra providencias judiciales, se requiere que el actor haya sido parte del respectivo proceso judicial que censura, a fin de que como inferencia lógica, pueda alegar que se vulneró su derecho al debido proceso. Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, por no cumplir con el requisito previsto en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, pues no se acreditó el presupuesto de la legitimación en

la causa por activa del señor HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando 9 Corte Constitucional, sentencia T-1020 de 30 de octubre de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo elevada por el señor HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de agosto de 2021.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS