CE-11001-03-15-000-2021-03653-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / TERCERA INSTANCIA – Se pretende reabrir el debate resuelto por el juez natural Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos a los que dieron lugar a la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de 8 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que configuró la causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima. (…) Aspectos que fueron analizados y definidos de manera razonable por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el que, mediante providencia de 3 de marzo de 2021, confirmó la decisión de primera instancia, porque concluyó que el daño reclamado “fue generado por el actuar exclusivo y determinante de la víctima, quien desatendió sus deberes de autocuidado y se expuso a la causación del daño”. (…) De conformidad con lo anterior, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado por la señora [R.V.M.[, dado que no se cumplió con el requisito de la relevancia constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03653-00(AC)

Actor: ROSALBA VILLÁN MONCADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Rosalba Villán Moncada, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

1 La señora Rosalba Villán Moncada instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C y el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. La tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): 1) CONCEDER, la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad a mí. 2) En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia de fecha 03 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, que confirmó la emitida por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá de fecha 08 de agosto de 2019, mediante la cual negó las súplicas de la demanda de reparación directa interpuesta por ROSALBA VILLÁN MONCADA Y OTROS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL. 3) Ordenar que el Tribunal administrativo de Cundinamarca – Sección

Tercera – Subsección C, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del fallo de tutela, que proteja los derechos de esta parte actora, profiera una nueva sentencia en la cual tenga en cuenta el precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado, en punto de conscriptos, la cual fue expuesta en este escrito de tutela.

2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de reparación directa, la señora Rosalba Villán Moncada, entre otros, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios causados con ocasión “del fallecimiento del soldado bachiller Melber Edier Villán Moncada, durante la prestación de su servicio militar obligatorio en hechos ocurridos el 05 de octubre de 2016 en las instalaciones del Batallón

Guardia Presidencial en la ciudad de Bogotá D.C.” Mediante fallo del 8 de agosto de 2019, el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá resolvió: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- DECLARAR probada la culpa exclusiva de la víctima propuesta por la parte demandada, teniendo en cuenta la parte motiva. TERCERO.- SE FIJA por agencias en derecho, a favor de la entidad demandada NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, atendiendo el Arbitrio Judice, la suma equivalente a UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE (1 S.M.M.L.V.), la cual deberá pagar la parte actora, una vez quede ejecutoriada la

presente sentencia. (…) (negrilla del original). La parte demandante apeló la anterior decisión, tras considerar que (trascripción de forma literal): El juez omitió o no tomó en cuenta las circunstancias reales en las que ocurrió el suceso, si el lugar en el que se encontraba mi hijo era seguro? ¿O en qué estado se encontraban las barandas del lugar? Bajo qué circunstancias se desplomó? ¿Cómo era el terreno donde se encontraba apoyado de espaldas mi hijo? No detalló específicamente la situación del accidente, ni analizó que muy probablemente el lugar de la ocurrencia de la muerte de mi hijo no se encontraba en óptimas condiciones de su estructura. (…) Por otra parte, no rechazó de sospechosos los testimonios realizados por los Exsoldados Vargas y Moncada, pues sus versiones son tan exactas que podría bien pensarse que estaban preparados para saber que decir ante dicha situación, pues concuerdan exactamente en sus mínimos detalles. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por medio de providencia del 3 de marzo de 2021, revocó el ordinal tercero de la decisión de primera instancia –que fijó agencias en derecho a favor de la entidad demandada– y la confirmó en todo lo demás.

3. Fundamentos de la demanda La parte accionante señaló que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente del Consejo de Estado respecto de los daños ocasionados a los conscriptos.

Precisó que, si bien es cierto que en los fallos cuestionados se citan providencias del órgano de cierre que establecen que el régimen aplicable en estos casos es el

objetivo por daño especial, también lo es que “extrañamente no lo tienen en cuenta para fallar”. Como fundamento de lo anterior, citó apartes de la sentencia de 1 de julio de 2015 dictada por el Consejo de Estado en un caso de conscripto (proceso con radicado 30.385). Indicó que (transcripción literal con posibles errores incluidos): Es evidente que en nuestro caso, mi hijo Melber Edier falleció bajo la custodia y cuidado del Ejercito Nacional mientras prestaba su servicio militar al Ejército Nacional, por lo que le corresponde al Ejército Nacional la protección del actor en su calidad de obligado a prestar el servicio militar, garantizando su integridad psicofísica, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, situación que no fue tenida en cuenta por los falladores de primera y segunda instancia, desconociendo el precedente jurisprudencial.

4. La oposición 4.1. La demanda de tutela se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el que, por auto de 9 de junio de 2021, declaró su falta de competencia para conocerla y ordenó su remisión al

Consejo de Estado. Cumplido lo anterior, mediante providencia de 16 de junio de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y a los señores Matilde Moncada Parada, Yuly Adilene Rincón Villán, Zully Verónica Rincón Villán, Xiomara Villán Moncada, Álvaro Villán Moncada, Alix Villán Moncada, Gonzalo

Villán Moncada, Rafael Villán Moncada, Jairo Villán Moncada, Diana Matilde Villán Moncada y Leocadio Villán Moncada, como terceros interesados en el proceso. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, indicó que la parte tutelante no sustentó alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por tanto, debía declararse su improcedencia. Sostuvo que lo que pretende la señora Villán Moncada es convertir este mecanismo constitucional en una nueva instancia ordinaria, lo que no procede en el escenario de la acción de tutela. Sin perjuicio de lo anterior, alegó que la valoración probatoria efectuada en la decisión cuestionada no fue irrazonable ni inadecuada. Por el contrario, “no solo se tuvieron en cuenta las declaraciones a las que la tutelante pretende restarle valor, sino que se valoró un conjunto mayor de pruebas que conllevaban a tener por demostradas las circunstancias de modo y lugar en las que ocurrió el accidente del Soldado Conscripto”. Agregó que, frente a las circunstancias en que ocurrieron los hechos –si era un lugar seguro, las condiciones de las barandas– se estimó que no se encontraban probadas ni tampoco se solicitaron pruebas para demostrar esas afirmaciones, por lo que pasaron a un plano meramente hipotético, dado que no se cumplió con la carga probatoria prevista en el artículo 167 del C.G.P. De otra parte, adujo que la Corporación no se apartó del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado ni de los precedentes horizontales de la

Sala, dado que reconoció que el régimen de responsabilidad en el caso de daños sufridos por conscriptos es el objetivo por daño especial, solo que se estableció que “no podía pensarse en una responsabilidad automática del Estado por todos los daños sufridos por el Soldado Conscripto, pues, cuando es el Soldado quien infringe sus deberes de autocuidado y se coloca en una posición de riesgo, se rompe el nexo causal entre el daño y la prestación del servicio militar obligatorio”. Por lo expuesto, el tribunal accionado solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia o, en su defecto, se negara el amparo solicitado, toda vez que no se vulneraron los derechos fundamentales de la señora Villán Moncada. 4.3. Los terceros vinculados guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente

a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores

judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4.

2. Caso concreto 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp.

Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P.

Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. En ese sentido, la Corte expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario. De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’5 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca

evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’6. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente 5 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 6 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’7. Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’8. Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios9 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional

es necesario examinar dos elementos, a saber10: 7 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 8 Original de la cita: “Sentencia T102 de 2006”. 9 T–422 de 2018 10 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. Revisada la demanda se evidencia que la señora Rosalba Villán Moncada acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio suscitado en el medio de control de reparación directa promovido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos a los que dieron lugar a la interposición del recurso de

apelación contra la sentencia de 8 de agosto de 2019, mediante la cual el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que configuró la causal eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima. Lo anterior, se evidencia si se tiene en cuenta que en el recurso de apelación se alegó (transcripción de forma literal): •No es de recibo la consideración del A quo para eximir a la demandada, consistente en que el accidente ocurrió cuando el soldado conscripto se encontraba incapacitado. Lo anterior, porque en realidad el soldado estaba en las instalaciones del Batallón Guardia Presidencial, bajo el cuidado de autoridades militares. •No es cierto que el soldado Villán Moncada hubiera sido un soldado profesional. Por el contrario, se encuentra acreditado que era un conscripto que estaba bajo la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio. •La Juez de instancia en el punto 3.2 de la sentencia, analizó un caso de un conscripto siquiátrico, completamente ajeno a la demanda. •No se necesita mayor discernimiento para reparar u observar que cómo es posible que un cuerpo humano se deslice o se salga por el espacio entre el piso y la baranda de concreto; si ello hubiera sido así, entonces habría una falla, en razón a que la baranda no cumplía con todas las especificaciones técnicas, o los testigos estarían mintiendo. •La Juez no rechazó por sospechosos los testimonios de los soldados Moncada Giraldo y Vargas Sánchez, los cuales concuerdan

exactamente en sus detalles, que fueron rendidos en una investigación que aún no ha concluido. •La responsabilidad objetiva de la Administración respecto de las lesiones o muerte de los soldados conscriptos, demuestran la ilegalidad de la sentencia recurrida. •Es imposible o inverosímil que la muerte hubiera ocurrido como lo describieron los testigos. Para que el Juez pudiera darles credibilidad, era indispensable que apareciera verosímil la ocurrencia de tales hechos en las circunstancias de tiempo modo y lugar que los testigos explicaron. Además, los testimonios no fueron sometidos a contradicción en el proceso. •Es imposible que los hechos objeto de la controversia hubieran ocurrido como lo narraron los testigos, esto es, que el soldado Villán Moncada, apoyado de espaldas en la baranda de concreto, se empezara a desplomar, se saliera por el espacio entre el suelo y la baranda, causándole múltiples lesiones severas que causaron su muerte. ‘Para que eso ocurriera el desnivel del piso debería haber sido con más de 45 grados, cosa que no probó la parte demandada y que la lógica humana dice que es imposible’. •Para la configuración de la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, era necesario que la culpa fuera causante exclusiva del daño, entonces, no por el solo hecho de que el soldado saliera de su alojamiento y estuviera en un punto limpio, fuera la causa exclusiva de su muerte. •La Juez no tuvo en cuenta el principio de unidad de la prueba, ya que debió examinarlas y apreciarlas para determinar si era verosímil o no

que los hechos hubieran ocurrido como lo narraron los testigos. Además, la parte demandada no aportó copia de los videos de seguridad o fotos para probar sus argumentos de defensa. •Además, el soldado no estaba por fuera de las instalaciones del Batallón Guardia Presidencial, ni se encontraba realizando alguna actividad ilegal. •La parte demandada no cumplió su carga de la prueba para demostrar el hecho de la culpa exclusiva de la víctima. •Si bien, las pruebas no brindan claridad sobre cómo ocurrieron los hechos, lo cierto es que la muerte del soldado Villán Moncada se produjo mientras prestaba el servicio militar obligatorio11. Aspectos que fueron analizados y definidos de manera razonable por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, el que, mediante providencia de 3 de marzo de 2021, confirmó la decisión de primera instancia, porque concluyó que el daño reclamado “fue generado por el actuar exclusivo y determinante de la víctima, quien desatendió sus deberes de autocuidado y se expuso a la causación del daño”. Explicó (trascripción literal): (…) Para el caso de daños sufridos por soldados conscriptos, se itera, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado consistentemente que frente a las personas que prestan el servicio militar, el Estado asume una posición de garante por la existencia de una relación de especial sujeción, de modo que el conscripto se encuentra bajo su custodia y cuidado12. En tal sentido, de manera general, el régimen de análisis de responsabilidad, es el objetivo por daño especial. No obstante, la responsabilidad de la Administración, desde la óptica de

un régimen objetivo, únicamente podría exonerarse si demuestra una causa extraña, tal como el hecho exclusivo y determinante de un tercero, el hecho exclusivo de la víctima o la fuerza mayor. En el caso concreto, obran los informes y declaraciones de testigos presenciales de los hechos y de testigos indirectos, rendidas en la indagación preliminar No. 0072016 dentro de la investigación penal militar, respecto de las cuales, la Sala dará credibilidad y valor probatorio, en razón a que tanto los informes como las ratificaciones de los mimos, y las declaraciones, son coincidentes y no se contrarían en cuanto a las versiones de los hechos. Contrario a lo argumentando por el apelante, la circunstancia de que las versiones de los hechos otorgadas por los declarantes coincidan, da lugar a tener por ciertos los hechos allí relatados. Ahora, si la parte demandante consideraba que debía hacer reparos respecto de los informes y declaraciones rendidas en la indagación preliminar 007-2016 11 Extractado del fallo de segunda instancia. 12 Original de la cita: “Ver, entre otros, Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de octubre de 2014. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 52001-23-31000-1998-00352-01(31250); Sentencia de 30 de julio de 2008, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio Rad. No. 18725; Sentencia de 15 de octubre de 2008, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Rad. No. 18586; Sentencia DE 10 de marzo de 2011, Consejero Ponente Dr.

Danilo Rojas Betancourth, Rad. No. 25000-23-26-000-1996-03221-01(19159)”. aportada al proceso contencioso administrativo, tuvo su oportunidad para hacerlo en la audiencia en la que se incorporaron tales pruebas al proceso. Así mismo, si la parte demandante consideraba que las declaraciones rendidas en la indagación preliminar no. 007-2016, debían ser sometidas a contradicción, pudo haber solicitado la ratificación de los testimonios, de conformidad con el artículo 222 del CPG, el cual establece: (…) Así las cosas, se encuentra probado en el sub-lite, de acuerdo con la copia de la incapacidad (fol. 110 c4) y los informes y declaraciones de testigos presenciales de lo ocurrido y de testigos indirectos (fol. 32, 3334, 36, 37, 38 y 39 del c4), que el Soldado Bachiller Melber Edier Villán Moncada tenía incapacidad médica desde el 04 al 06 de octubre de 2016 y que el 5 de octubre de ese año, se encontraba en el ‘punto limpio’ fumando cigarrillo con su compañero Vargas Sánchez Juan Camilo, cuando se desmayó y cayó al vacío, generándole el trauma craneoencefálico que concluyó con su muerte. En ese orden, resulta necesario analizar la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y los deberes de autocuidado del soldado conscripto. 9.3.1. De la culpa exclusiva de la víctima La doctrina especializada con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de

Estado, ha concluido que mas allá de que la conducta de la víctima sea imprevisible o irresistible, sí debe ser decisiva, determinante y exclusiva para generar el daño13. En el subexamine, aunado a que se acreditó que el soldado bachiller Melber Edier Villán Moncada se encontraba fuera de su alojamiento, aun cuando tenía incapacidad médica, también se advierte que los informes y declaraciones rendidas en la indagación preliminar No. 0072016, dieron cuenta que el soldado Melber Edier no tenía autorización para salir de su alojamiento, precisamente en razón a la incapacidad médica que le fue formulada; y habían recibido charlas de seguridad sobre la prohibición de permanecer en terrazas. En esa secuencia, la Sala considera que el actuar del soldado bachiller Melber Edier Villán Moncada fue decisivo, determinante y exclusivo en 13 Original de la cita: “Responsabilidad del Estado y sus regímenes, pag 378, Orjuela Ruiz Wilson”. la causación del daño, en razón a que incumplió sus deberes de autocuidado, al no permanecer en el alojamiento durante los días en que le formularon la incapacidad, sino desplazarse sin autorización a un lugar que se encontraba a una altura considerable del piso (aproximadamente 10 metros, según la historia clínica del Hospital Militar Central), para fumar cigarrillo con un compañero y cayendo al piso desde una altura aproximada de 10 metros. Se enfatiza en que, si bien el régimen de responsabilidad en el caso de daños sufrido por soldados conscriptos es objetivo, no puede pensarse en una responsabilidad automática por el padecimiento de todos los

daños, en razón a que, cuando el soldado, como en el sub examine, es quien infringiendo sus deberes de autocuidado y en contravía de las instrucciones del Ejército Nacional, se coloca en una posición de riesgo, rompe el nexo de causalidad entre el daño y la prestación de su servicio militar obligatorio. (…) Por ultimo, sobre lo alegado en el recurso de apelación, consistente en que si las circuns