CE-11001-03-15-000-2021-03764-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La Sala advierte que no se encuentra superado el requisito de subsidiariedad, en razón a que, a pesar de que se invocó la vulneración de derechos fundamentales, el reparo formulado en la presente acción de tutela radicó en cuestionar la decisión proferida el 27 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar. (…) En efecto, de conformidad con lo expuesto, para la Sala resulta claro que la actora sí fue notificada de la providencia y, sin embargo, dejó vencer el término con el que contaba para impugnar la decisión, por lo que la acción de tutela se declarará improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS (E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03764-00(AC)

Actor: CONSORCIO ALIMENTANDO UN CESAR MÁS EDUCADO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por los consorcios Alimentando un Cesar más Educado, Educación a Salvo y Alimentación Escolar a Salvo 2015 contra el Tribunal Administrativo del Cesar.

SÍNTESIS DEL CASO

1. La parte accionante consideró que se vulneró su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 27 de mayo de 2021, mediante la cual se rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento, por cuanto, a su juicio, en ella no se advirtió que la demanda fue presentada en tiempo.

I. ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo

2. Mediante escrito del 16 de junio de 2021, los consorcios Alimentando un Cesar más Educado, Educación a Salvo y Alimentación Escolar a Salvo 2015, través de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra la mencionada autoridad judicial, por la presunta vulneración del derecho fundamental antes referido. En

consecuencia, solicitaron:

1. Tutelar los derechos constitucionales de mis representados

CONSORCIO ALIMENTANDO UN CESAR MAS EDUCADO NIT

No. 900809174-1., CONSORCIO EDUCACION A SALVO NIT No.

900686582-3, CONSORCIO ALIMENTACION ESCOLAR A

SALVO 2015 NIT No. 900880197-1 al ACCESO DE LA JUSTICIA

2. Ordenar a TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, en el término de 48 horas, proceda a declarar la nulidad de la providencia del 27 de mayo de 2021, expedida por el magistrado ponente OSCAR IVAN CASTAÑEDA DAZA, por medio la cual rechaza la demanda con radicado 20-001-2333-000-2021-0009200.

3. Ordenar a TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, que una vez decrete la nulidad solicitada en el numeral anterior, proceda a declarar la ADMISION de la demanda con radicado 20001-23-33-000-2021-0009200 b.- Hechos y fundamentos de la vulneración

3. Los consorcios Alimentando un Cesar más Educado, Educación a Salvo y Alimentación Escolar a Salvo 2015 presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento del Cesar, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones números 001956 del 30 de mayo de 2019 y 006911 del 30 de octubre de 2020 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara: i) la devolución por pago de lo no debido, en un valor de $3.154.945.565, sumado a las retenciones y deducciones a que hubiere lugar y ii) los intereses corrientes y moratorios correspondientes.

4. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar, quien, mediante auto del 27 de mayo de 20211, la rechazó por caducidad, por cuanto consideró que, como la Resolución n.º 006911 del 30 de octubre de 2020 fue notificada el 6 de noviembre de 2020, la parte actora tenía hasta el 7 de marzo de 2021 para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; no obstante, solo fue hasta el 13 de marzo de 2021 cuando presentó el medio de control. Contra la anterior decisión no se interpuso ningún recurso.

5. La parte accionante indicó que se vulneró su derecho fundamental al acceso a

la administración de justicia, con ocasión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 27 de mayo de 2021, mediante la cual se rechazó la demanda por caducidad, por cuanto, a su juicio, en ella no se advirtió que el escrito fue radicado el 2 de marzo del presente año y no el día 13 del mismo mes y año.

6. Afirmó que no se le puede imponer la responsabilidad al usuario de la administración de justicia de la demora en el turno de asignación de la demanda, pues, si bien el 2 de marzo de 2020, a través de correo electrónico, radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solo hasta el día 13 del mismo mes y año fue formalizada por la oficina de reparto. c.- Trámite procesal 1 Notificado por estado n. 049 del 28 de mayo de 2021.

7. Mediante auto del 23 de junio de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo del Cesar y, como tercero con interés, a la Gobernación del Cesar.

8. De igual manera, se requirió al abogado Ronald José Puello Ochoa para que allegara, en medio magnético, el poder para actuar como representante legal de la parte accionante, a lo cual dio cumplimiento el 29 de junio de 2021.

9. El 12 de julio de 2021, el accionante presentó escrito de aclaración en el que indicó que no era cierto que se le haya notificado el auto que rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento al correo electrónico consignado en el escrito

de demanda -ronaldpuello_85@hotmail.com, por lo que no le fue posible presentar los recursos de ley contra dicha providencia.

10. En respuesta a lo anterior, el 15 de julio del presente año, el departamento del Cesar afirmó que a la parte accionante sí se le notificó a su correo electrónico

ronaldpuello_85@hotmail.com el Estado n.º 49 del 28 de mayo de 2021 y la providencia que rechazó la demanda por caducidad, la cual no fue recurrida oportunamente. Como sustento de ello, allegó la correspondiente constancia de notificación. d.- Intervenciones

11. El departamento del Cesar sostuvo que la solicitud de amparo era improcedente porque no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, toda vez que los accionantes contaban con el recurso de apelación para controvertir el auto objeto de reproche.

12. En cuanto al fondo del asunto, señaló que no se evidenciaba vulneración alguna del derecho de acceso a la administración de justicia por parte del tribunal al tomar la decisión de rechazar la demanda por caducidad, en la medida que las pruebas documentales aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, especialmente el acta de reparto de la Oficina Judicial, daban cuenta que esta se presentó el 13 de marzo de 2021.

13. El Tribunal Administrativo del Cesar sostuvo que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, por cuanto los accionantes no interpusieron los recursos de ley contra el auto que rechazó la demanda por caducidad.

14. De no acogerse lo anterior, solicitaron denegar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la parte actora tenía hasta el 7 de marzo de

2021 para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, solo fue hasta el 13 de marzo de 2021 cuando presentó la demanda.

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

15. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico

16. La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela.

17. Superado el estudio de las causales procesales, en segundo lugar, deberá establecer si el Tribunal Administrativo del Cesar vulneró el derecho fundamental invocado, con ocasión de la decisión de rechazar la demanda. c.- De la acción de tutela contra providencias judiciales

18. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20143, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado.

19. Para ello, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, valga decir: la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una

sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

20. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución

21. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. d.- Caso concreto

22. En el presente asunto, la parte accionante pretende que se le ampare su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, pues considera que el tribunal, al rechazar por caducidad el medio de control, no tuvo en cuenta que la demanda fue presentada en tiempo.

23. De igual manera, el accionante, en el escrito de aclaración presentado 12 de julio de 2021, alegó no haber recibido notificación, vía correo electrónico, del auto que rechazó la demanda por caducidad, por lo que, contrario a lo afirmado por el tribunal en su contestación, señaló que no le fue posible presentar los recursos de ley contra dicha providencia.

24. No obstante lo anterior, de las pruebas aportadas en el informe rendido por el departamento del Cesar se evidencia que el 28 de mayo de 2021 se procedió a remitir al correo consignado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho - ronaldpuello_85@hotmail.comel Estado n.º 049, el cual además

2Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 11001-03-15-000-2009-01328-01 sentencia del 31 de julio de 2012. MP. María Elízabeth García González. 3 Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-201202201-01. también fue publicado el mismo día, dentro del portal de la Rama Judicial y en el que, entre otros asuntos, se notificó el auto que rechazó la demanda por caducidad.

25. En esa medida, para la Sala resulta claro que la parte accionante contaba con el término de tres (3) días, siguientes a la notificación del auto de rechazo, para presentar el recurso de apelación, esto es, hasta el 2 de junio del presente año; sin embargo, se observa que dejó vencer el término sin presentar la impugnación correspondiente.

26. En consecuencia, se aprecia que, contrario a lo afirmado por la parte accionante, a la actora sí le fue notificada la providencia mediante la cual se rechazó la demanda, de modo que no se aprecia ninguna omisión por parte de la autoridad judicial accionada de la que pueda tenerse por cierto una supuesta indebida o mucho menos falta de notificación.

27. Ahora bien, aclarado lo anterior, la Sala advierte que no se encuentra superado el requisito de subsidiariedad, en razón a que, a pesar de que se invocó la vulneración de derechos fundamentales, el reparo formulado en la presente acción de tutela radicó en cuestionar la decisión proferida el 27 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

28. Así pues, si lo que pretendía la parte accionante era atacar la decisión que rechazó de plano de la demanda, contaba dentro del proceso ordinario con el recurso de apelación, el cual podía ser presentado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo señalado en el artículo 2444 de la Ley 1437 de 2011.

29. En efecto, de conformidad con lo expuesto, para la Sala resulta claro que la actora sí fue notificada de la providencia y, sin embargo, dejó vencer el término con el que contaba para impugnar la decisión, por lo que la acción de tutela se declarará improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues la tutela no constituye un remedio válido para justificar su omisión, en tanto dicha acción constitucional no puede emplearse cuando se dejaron de agotar los medios judiciales que tenía a su disposición la parte actora.

30. En consecuencia, la Sala encuentra que, comoquiera que la tutela interpuesta por la parte accionante en contra del auto del 27 de mayo de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar no cumple con el requisito de subsidiariedad, 4 “Artículo 244. Modificado por el art. 64, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente>

Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso.

2. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá. interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta.

3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. (…)” pues no hizo uso del recurso de apelación en su oportunidad, se declarará improcedente el mecanismo constitucional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, de conformidad

con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación. CUARTO. En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ

MUÑOZ Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado (E) Esta providencia es auténtica y fue firmada electrónicamente. Para verificar la autenticidad de su contenido, puede escanear con su celular el código QR que aparece a la derecha o ingresar al siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080 y digitar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación.