CE-11001-03-15-000-2021-03786-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL – Se encuentra en trámite [C]uando el proceso judicial en el cual se profirió la providencia cuestionada no ha concluido, por regla general, la acción de tutela deviene en improcedente, pues es el proceso ordinario el escenario idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos que las partes consideren vulnerados; sin embargo, la tutela podría ser un mecanismo excepcional para proteger esos derechos de manera transitoria, si se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que exija la intervención del juez de tutela y de esa manera evitar la vulneración de los derechos fundamentales de las partes. (…) [Para la Sala] el proceso de nulidad electoral se encuentra en trámite y es ese el escenario natural en el que la señora [C.C.] puede alegar las circunstancias expuestas en la acción de tutela. Además, como lo prevé el artículo 229 del CPACA, la decisión que se adoptó sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, amén de que la accionante cuenta con diversos mecanismos que resultan idóneos y eficaces para la protección de sus derechos fundamentales. No están dadas, pues, las condiciones para que proceda la tutela como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03786-00(AC)

Actor: EDHY ALEXANDRA CARDONA CORREDOR Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Edhy Alexandra

Cardona Corredor contra la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 11 de junio de la presente anualidad, la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor interpuso acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Sírvase TUTELAR los derechos al acceso a la administración de justicia, al trabajo, a la seguridad social, al debido proceso, que se han conculcado a mi representada EDHY ALEXANDRA CARDONA CORREDOR, con la decisión proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – calendada veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por incurrir la decisión en vías de hecho descritas como defecto fáctico, defecto material o sustantivo y exceso ritual manifiesto.

SEGUNDA: Ordenar el reintegro al cargo de personero municipal de Sogamoso (Boy.), a mi mandante EDHY ALEXANDRA CARDONA

CORREDOR, mientras se adelanta el trámite judicial que corresponde a determinar si su elección se encuentra viciada o no, teniendo en cuenta que al suspenderla se están dando por ciertas las irregularidades manifestadas por el actor sin permitir se ejerza su derecho de defensa, violentando el debido proceso. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Leonidas Laverde Hurtado instauró demanda de nulidad electoral, con el fin de que se anulara la Resolución 024 del 12 de febrero de 2020, por medio de la cual el Concejo Municipal de Sogamoso, Boyacá, nombró a la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor como personera municipal. Asimismo, el demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. Mediante providencia del 14 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda electoral y negó la medida cautelar solicitada, decisión que fue apelada por el señor Laverde Hurtado. A través de auto del 20 de mayo de la presente anualidad, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la providencia recurrida y, en su lugar, decretó la suspensión provisional de los efectos de la elección de la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor como personera del municipio de Sogamoso, Boyacá. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la demandante sostuvo que, en la providencia del 20 de mayo de 2021, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, en defecto

sustantivo y en defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto. Al respecto, expuso que la Sección Quinta del Consejo de Estado «dio por cierta y probada la falta de idoneidad de FENACON y CREAMOS TALENTOS lo que concluye el asunto puesto a consideración de la jurisdicción de manera anticipada». Asimismo, indicó que interpretó erróneamente lo dispuesto por el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, toda vez que, en su criterio, «la diferencia entre deberá y podrá, no le impide al Concejo de Sogamoso suscribir un contrato de asesoría con FENACON Y CREAMOS TALENTO». Añadió que no es cierto que esas dos asociaciones adelantaron y ejecutaron el concurso de méritos, «pues solamente asesoraron al Concejo tal y como el contrato lo indica». Finalmente, expresó que, «pese a la existencia de otros medios de defensa, lo que se evidencia es la ocurrencia de vías de hecho, indebida interpretación de las leyes, indebida argumentación jurídica en la decisión que se pretende atacar por medio del mecanismo de tutela (...) pues se reitera, las suspensiones provisionales en el medio de control de nulidad electoral deben demostrar plenamente el perjuicio para su procedencia».

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 22 de junio de la presente anualidad, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y, como terceros con interés, al presidente del Concejo Municipal de Sogamoso y al señor Leonidas Laverde Hurtado, con el propósito de que rindieran

informe. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. La Sección Quinta del Consejo de Estado solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, porque: (i) el accionante se abstuvo de pronunciarse sobre el recurso de apelación que dio lugar a la providencia que ahora censura, dentro del término de traslado correspondiente, por lo que pretende revivir esa oportunidad fenecida por su propia inactividad, y (ii) no se ha producido una decisión de fondo que ponga fin al proceso, sino que, por el contrario, este se encuentra avanzando hacia la sentencia sin que se haya acreditado alguna de las hipótesis que habilita la intervención extraordinaria del juez de amparo. 2.3. El Concejo Municipal de Sogamoso, el señor Leonidas Laverde Hurtado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda.

I. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para

proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los

mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así:

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar

la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de

constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

2. Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de subsidiariedad. Si se cumplen, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si la Sección Quinta del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor, al proferir el auto del 20 de mayo de 2021. 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

3. Análisis de la Sala 3.1. Caso concreto y solución del problema jurídico De entrada, la Sala anticipa que, la presente tutela deviene en improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, como pasa a exponerse.

En el sub lite, la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, al proferir el auto del 20 de mayo de 2021, incurrió en defecto fáctico, en defecto sustantivo y en defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, en cuanto revocó la providencia del 14 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y, en su lugar, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de elección de la accionante como personera municipal de Sogamoso, Boyacá. Pues bien, la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013, consideró que cuando se cuestionan providencias judiciales, la subsidiariedad debe analizarse a

partir de dos supuestos, así: En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales. Así las cosas, cuando el proceso judicial en el cual se profirió la providencia cuestionada no ha concluido, por regla general, la acción de tutela deviene en improcedente, pues es el proceso ordinario el escenario idóneo y eficaz para solicitar la protección de los derechos que las partes consideren vulnerados; sin embargo, la tutela podría ser un mecanismo excepcional para proteger esos derechos de manera transitoria, si se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que exija la intervención del juez de tutela y de esa manera evitar la vulneración de los derechos fundamentales de las partes. Pues bien, revisado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, se

advierte que el radicado con número 15001-23-33-000-2020-01934-00, que fue acumulado al expediente 15001-23-33-000-2020-0166200, se encuentra en curso, pues la última actuación registrada es del 28 de junio de 2021, mediante el cual se notificó el auto del 25 de junio de 2021, que «aplaza la audiencia inicial programada para el martes 29 de junio de 2021». Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional, como el proceso judicial aún no ha concluido, el juez de tutela, en principio, no podría inmiscuirse en este asunto; sin embargo, le corresponde a la Sala determinar si en este caso se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención excepcional por vía de tutela. La Sala advierte que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental que haga procedente el amparo de manera transitoria, puesto que, al valorar las situaciones fácticas de la acción de tutela, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción. En efecto, no se aprecia una amenaza inminente sobre los derechos fundamentales de la parte accionante, pues esta cuenta con diversos mecanismos de defensa dentro del proceso ordinario que resultan ser idóneos para la protección de los derechos alegados. Por ejemplo, la señora Cardona Corredor podrá interponer los recursos ordinarios que proceden contra las providencias que

se dicten en el marco de ese proceso, incluido el de apelación contra la sentencia. En conclusión, la Sala no encuentra justificación alguna para intervenir en el presente asunto, dado que no se advierte, ni la demandante así lo alegó, ninguna circunstancia que dé cuenta de una grave e inminente vulneración de los derechos fundamentales, al punto que se torne urgente e impostergable la actuación del juez constitucional.

Se insiste: el proceso de nulidad electoral se encuentra en trámite y es ese el escenario natural3 en el que la señora Cardona Corredor puede alegar las circunstancias expuestas en la acción de tutela. Además, como lo prevé el artículo 229 del CPACA, la decisión que se adoptó sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, amén de que la accionante cuenta con diversos mecanismos que resultan idóneos y eficaces para la protección de sus derechos fundamentales.

No están dadas, pues, las condiciones para que proceda la tutela como mecanismo transitorio y, por ende, como se anticipó, la Sala declarará improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Ciertamente, el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la Ley estipulan una serie de mecanismos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. Declarar improcedente el amparo solicitado por la señora Edhy Alexandra Cardona Corredor, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz. 3 Al respecto, ver, entre otras las sentencias T-103 de 2014, T-211 de 2009 y T-003 de 2014. TERCERO. De no ser impugnada esta sentencia, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO

ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ

RICO

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ