CE-11001-03-15-000-2021-03796-00 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismo de defensa idóneo y eficaz para impugnar actos administrativos de contenido particular /

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD /

PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado [E]l actor afirma que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la vida y a la dignidad humana, con ocasión de la decisión administrativa contenida en la Resolución EJR21-43, comunicada por oficio EJO21-372 (…) Cabe resaltar que, como se enunció previamente, la acción de tutela resulta improcedente cuando se pretende controvertir la legalidad de los actos administrativos de contenido particular, en razón a que los asociados cuentan con un medio de defensa ordinario como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual es el mecanismo idóneo para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales. (…) En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el medio de defensa que dispone el actor -nulidad y restablecimiento del derechopara controvertir el acto administrativo acusado por vía judicial es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados con el acto administrativos emitido por la aquí accionada. Sumado a lo anterior, la Sala

advierte que en el sub examine no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que, este debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la parte actora, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio; circunstancias que en el presente asunto no se presentan.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03796-00 (AC)

Actor: LUIS ARTURO CAQUEZA DÍAZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – ESCUELA

JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA – DIVISIÓN ADMINISTRATIVA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicación: 11001-03-15-000-2021-03796-00

Accionante: Luis Arturo Caqueza Díaz

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE

CONTENIDO PARTICULAR – IMPROCEDENCIA POR NO CUMPLIR

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela promovida por el ciudadano Luis Arturo Caqueza Díaz en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – División Administrativa.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Luis Arturo Caqueza Díaz solicitó el amparo de sus derechos 1. fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la vida y a la dignidad humana, cuya vulneración le atribuyó al Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – División Administrativa, con ocasión de la decisión administrativa que lo desvinculó de la entidad.

II. HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado por el accionante en la demanda de amparo, los 2. hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Refirió que fue nombrado «mediante resolución EJR20-91, perteneciente al

2.1. Régimen Salarial Acogido para prestar sus servicios en la Rama Judicial desde el 3 de febrero de 2020 en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO Grado 05, ejerciendo mis funciones en el C.S.J. SALA ADMINISTRATIVA - UND. ESCUELA

JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA – DIVISIÓNADMINISTRATIVA».

Comentó que la directora de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla le pidió que 2.2. «renunciara a mi cargo por cuanto una magistrada del C.S. de la Judicatura le había pedido ese cargo como cuota y que como ella se debía a ella se tenía que cumplir

con lo pedido». Sin embargo, se negó a presentar la renuncia.

Señaló lo siguiente: 2.3. […] Por comunicación EJO-21-372 de fecha 14 de mayo de 2021 la directora de la escuela me comunica que como mi nombramiento en provisionalidad dependía de una licencia de la titular del cargo quien supuestamente había renunciado a partir del 18 de mayo de 2021 y aceptada su renuncia por resolución EJR-2143 en consecuencia mi vinculación laboral terminaría en la misma fecha y se me ordenó hacer entrega formal del cargo a la señora

YOLANDA PATIÑO CASTRO.

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Accionante: Luis Arturo Caqueza Díaz Pero cual sería mi sorpresa cuando me he enterado que al cargo que ocupaba no se reintegró la funcionaria YOLANDA PATIÑO CASTRO que era la titular del cargo que supuestamente estaba en licencia, pues allí se nombró otro funcionario es decir un funcionario externo y no se nombró la persona que supuestamente era la titular del cargo ya que ella permanece ocupando un grado más alto […] Manifestó que sus derechos fundamentales fueron transgredidos por la accionada 2.4. porque expidió el acto administrativo de desvinculación, incurriendo en falsa motivación y desviación de poder, puesto que se nombró una persona distinta a la titular del cargo.

Afirmó que si bien es cierto dispone de otro medio de defensa, este no resulta 2.5. idóneo, en tanto que «sería un proceso dispendioso y largo que para mi caso una persona que llega a los sesenta y dos años de edad, que aspira a poder laborar

unos años más para tener derecho a acceder a la pensión; pero resulta que, cuando se falle este proceso a mi favor el derecho podría considerarse prácticamente nugatorio ya porque para esa época hubiere fallecido o porque mis condiciones físicas no fueren las óptimas para disfrutar de un bienestar que llegó tardíamente».

III. PRETENSIONES

La accionante formuló la siguiente pretensión: 3. […] Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al Honorables magistrados Juez TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados ORDENANDOLE a la autoridad accionada que en el término de 48 horas proceda a revocar la decisión administrativa de desvinculación laboral ordenado el reintegro al cargo que venía desempeñando […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

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Accionante: Luis Arturo Caqueza Díaz El magistrado a cargo de la sustanciación de este proceso, a través de auto de 4. 21 de junio de 2021, admitió la presente acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – División

Administrativa.

V. INTERVENCIONES El Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara

5. Bonilla – División Administrativa rindió informe en el que solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, luego de considerar que no cumple con el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad. Ello con fundamento en lo siguiente:

[…] consideramos que el señor Cáqueza Díaz dispone de otros mecanismos judiciales defensivos para sus intereses pues el sustento de su desvinculación laboral, que el accionante cataloga como ilegal, es un acto administrativo que bien puede someterse a juicio de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Indiquemos también que, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, con relación a la procedencia de las medidas cautelares, señala que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cualquier estado del proceso y a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Concordante con lo anterior, el artículo 230 ejusdem enlista las medias cautelares de índole preventivo, conservativos, anticipativos y de suspensión que puede solicitar el accionante, bien de manera individual o concurrente, en 5

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Accionante: Luis Arturo Caqueza Díaz procura de lograr la salvaguarda preventiva del derecho en litigio, hasta tanto se dicte decisión de fondo. […].

A partir de lo anterior concluyó que era evidente que el otro medio de defensa 6. con el que disponía el actor era idóneo y eficaz para obtener la salvaguarda de los derechos fundamentales que se aducen transgredidos en el escrito tutelar.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela 7. promovida por el ciudadano Luis Arturo Caqueza Díaz en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – División Administrativa, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde

8. establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular. Si ello es así, determinar: 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.”

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Accionante: Luis Arturo Caqueza Díaz b) Si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales enunciados por el accionante al haber expedido decisión administrativa que lo desvinculó de la entidad.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos 9. planteamientos respecto de: i) requisitos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto. VI.3. Requisitos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular Sobre el particular, la Sala advierte que, de conformidad con lo establecido por 10. el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiaridad de la acción de tutela, por regla general, ésta no procede para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su defecto, la acción de nulidad. En ese sentido, la jurisprudencia4 de la Corte Constitucional ha sido reiterativa

11. en expresar que: […] En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa.

De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo,

se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos 4 Corte Constitucional. Sentencia T-956 de 2011. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 7

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Accionante: Luis Arturo Caqueza Díaz administrativos cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […].

Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias 12. especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones: i) se esté en presencia de una vulneración de derechos fundamentales y, ii) que, como consecuencia de lo anterior, exista peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio. En ese sentido, en sentencia T-514 de 2003, la Corte Constitucional determinó: 13. […] La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos

fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]. (Se destaca) Aunando en lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se 14. presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente, como mecanismo definitivo. Sobre este punto, en Sentencia T - 912 de 2006, se señaló: […] No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva. En efecto, en la sentencia T-418 de 2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: (…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o

disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.’ Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: 8

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Accionante: Luis Arturo Caqueza Díaz ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho […]. (Negrillas fuera de texto original).

Así las cosas, en principio la acción de tutela resulta improcedente para 15. controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos de que esté en juego la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, procedería el amparo de manera transitoria.

VI.4. Caso concreto El ciudadano Luis Arturo Caqueza Díaz solicitó el amparo de sus derechos 16. fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la vida y a la dignidad humana, cuya vulneración le atribuyó al Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – División Administrativa, con ocasión de la decisión administrativa que lo desvinculó de la entidad. VI.4.1. Improcedencia de la presente acción de tutela por desconocer requisito de subsidiariedad En el sub judice el actor afirma que la entidad accionada vulneró sus derechos 17. fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la vida y a la dignidad humana, con ocasión de la decisión administrativa contenida en la Resolución EJR21-43, comunicada por oficio EJO21-372, a través de la cual se dispuso lo siguiente: […] ARTÍCULO PRIMERO: Aceptar la renuncia a la licencia no remunerada concedida a la señora YOLANDA PATIÑO CASTRO, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.868.255, Asistente Administrativo Grado 5 en propiedad de ésta Unidad, a partir del 18 de mayo de 2021, fecha a partir de la cual, regresa al cargo del cual es titular.

ARTICULO SEGUNDO: Terminar a partir del 18 de mayo de 2021, el nombramiento provisional efectuado al señor LUIS ARTURO CÁQUEZA DÍAZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.390.227, en el empleo Asistente Administrativo Grado 5, como consecuencia del regreso de la titular

del empleo, a su cargo en propiedad […]. (Negrillas de la Sala) Cabe resaltar que, como se enunció previamente, la acción de tutela resulta 18. improcedente cuando se pretende controvertir la legalidad de los actos administrativos de contenido particular, en razón a que los asociados cuentan con 9

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Accionante: Luis Arturo Caqueza Díaz un medio de defensa ordinario como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual es el mecanismo idóneo para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales.

Conforme con lo anterior, para la Sala resulta forzoso concluir que el acto 19. administrativo acusado por esta vía constitucional es susceptible de control jurisdiccional y, en ese sentido, el accionante, señor Luis Artuto Caqueza Díaz, dispone de un medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede discutir la legalidad del acto administrativo en cuestión. Así las cosas, y contrario a lo afirmado por el accionante, el medio de control de 20. nulidad y restablecimiento resulta ser un medio de defensa idóneo y eficaz puesto que, tal como lo ha sostenido esta Sección5, «con la expedición la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, ya no es aceptable el argumento según el cual los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los

derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado»6. Lo anterior, en consideración a que «la mencionada normativa además de darle 21. celeridad a los procesos al consagrar la oralidad en los mismos, contiene diferentes herramientas jurídicas que permiten solicitar, entre otras cosas, las medidas cautelares incluso de urgencia7, como la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo o del procedimiento hasta tanto se defina la declaración o no de su nulidad; ordenar la adopción de una decisión administrativa; impartir órdenes o imponerle obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes, las cuales demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1° de marzo de 2018, expediente número 52001-23-33-000-2017-00626-01, C.P. María Elizabeth García González, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, expediente número 110010315000202102428-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 7 Artículo 243 del CPACA, que textualmente señala: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La media así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente,

previa la constitución señalada en el auto que así lo decrete. 10

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Accionante: Luis Arturo Caqueza Díaz necesite ser remediada incluso antes de que se profiera una decisión definitiva»8. (negrillas fuera del texto) En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el medio de defensa que 22. dispone el actor -nulidad y restablecimiento del derechopara controvertir el acto administrativo acusado por vía judicial es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados con el acto administrativos emitido por la aquí accionada.

Sumado a lo anterior, la Sala advierte que en el sub examine no se demostró la 23. ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que, este debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la parte actora, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio; circunstancias que en el presente asunto no se presentan. Por todo lo anterior, la Sala concluye que la parte actora debe utilizar los medios 24. ordinarios, establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para discutir la legalidad del acto administrativo que acusa por vía constitucional. Por tanto, se declarará la improcedencia la presente acción de tutela ante la inobservancia del requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo promovida por el ciudadano Luis Arturo Caqueza Díaz en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – División Administrativa, por las razones anteriormente expuestas. 8 Ibidem. 11

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Accionante: Luis Arturo Caqueza Díaz SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de

1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejera de Estado Consejero de Estado P:(18)