CE-11001-03-15-000-2021-03796-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR

EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para controvertir la legalidad del acto administrativo / DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Para la protección inmediata de los derechos fundamentales / REPRESENTACIÓN JUDICIAL – Existencia de varias alternativas para obtener una representación judicial gratuita por falta de recursos económicos [L]a Sala advierte que la decisión de primera instancia será confirmada pues, contrario a lo afirmado por el tutelante, la acción que estableció el legislador en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 sí era la idónea y eficaz para debatir la legalidad de la decisión que profirió la parte demandada, dado que para la protección inmediata de los derechos fundamentales que, en su sentir, fueron transgredidos tenía la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares de urgencia. Ahora bien, al revisar el material probatorio obrante en el plenario se constató que el actor tan solo aportó el oficio por medio del cual se le comunicó la terminación de su vinculación laboral, mas no algún elemento de convicción que demostrara las circunstancias que expuso en el escrito de tutela y reiteró en la impugnación en torno a la presunta vulneración de su derecho fundamental al

mínimo vital. Quiere esto decir que el tutelante no acreditó que está sufriendo una situación difícil adicional a la que se puede derivar de la terminación del nombramiento provisional, así como que no puede desempeñarse en el ámbito de su especialidad o algún otro hecho que ameritara ser amparado de manera urgente y, por tanto, desconocer la existencia del medio de defensa judicial contemplado para la controversia que aquí expuso. En tal sentido, el accionante no acreditó la configuración de las causales excepcionales para que sea posible flexibilizar este presupuesto de procedibilidad, según el criterio reiterado de la Corte Constitucional consistente en que en estos casos la parte actora debe acreditar la necesidad de la medida de amparo para evitar la consumación de un daño irremediable, por lo que está en la obligación de probar que: i) se está ante un perjuicio grave e inminente y ii) se requieren medidas urgentes e impostergables para superar el daño. Para finalizar, vale la pena señalar que en el evento de que el actor no pueda pagar un abogado tiene varias alternativas para obtener una representación judicial gratuita, tales como solicitar los servicios de la Defensoría del Pueblo, requerir el amparo de pobreza antes de la presentación de la demanda, según lo previsto en el artículo 151 y siguientes del Código General del Proceso, o acudir a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho de las diferentes universidades del país. La situación descrita permite a la Sala, como lo anticipó, confirmar la sentencia proferida el 15 de julio de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado - Sección Primera declaró improcedente la acción de

tutela de la referencia por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO – ARTÍCULO 151

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03796-01(AC)

Actor: LUIS ARTURO CAQUEZA DÍAZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA – DIVISIÓN ADMINISTRATIVA Temas: Tutela contra acto administrativo. Requisito adjetivo de procedibilidad de subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 15 de julio de 2021, por medio del cual el Consejo de Estado – Sección Primera declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Luis Arturo Caqueza Díaz, en nombre propio, presentó acción de tutela1 con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la vida y a la dignidad humana, los cuales consideró vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – División Administrativa con ocasión de la Resolución EJR21-43 de 14 de mayo de 2021, por medio de la cual se le

desvinculó de la entidad. En consecuencia, solicitó: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al Honorables magistrados Juez TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados ORDENANDOLE a la autoridad accionada que en el término de 48 horas proceda a revocar la decisión administrativa de desvinculación laboral ordenado el reintegro al cargo que venía desempeñando”. (Negrilla del texto original - sic para toda la cita) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos 1 Mediante escrito radicado el 16 de junio de 2021 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, remitido ese mismo día al correo electrónico de la

Secretaría General de esta Corporación. El actor relató que mediante la Resolución EJR20-91 de 3 de agosto de 2020 fue nombrado en provisionalidad como asistente administrativo, grado 5 en la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla2, debido a la licencia no remunerada concedida a la señora Yolanda Patiño Castro, quien es la titular del cargo. Afirmó que la directora de la referida entidad le pidió que “...renunciara a [su] cargo por cuanto una magistrada del C.S. de la Judicatura le había pedido ese cargo como cuota...”, pero no accedió a tal solicitud. Señaló que mediante la Resolución EJR21-43 de 14 de mayo de 2021, se le informó que su vinculación laboral terminaba como consecuencia del regreso de la funcionaria que ocupaba el empleo en propiedad.

3. Sustento de la petición A juicio del tutelante, el Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – División Administrativa vulneró sus derechos fundamentales invocados con la expedición del acto de desvinculación, pues incurrió en falsa motivación y desviación de poder tras no nombrar a la titular del cargo que ocupada, sino a una persona diferente.

Destacó que si bien es cierto que dispone de otro medio de defensa, también lo es que éste no resulta idóneo pues “...sería un proceso dispendioso y largo que para [su] caso una persona que llega a los sesenta y dos años de edad, que aspira a poder laborar unos años más para tener derecho a acceder a la pensión...”. Mencionó que la Corte Constitucional precisó en la sentencia T-468 de 1999 que: “...no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales...”.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 21 de junio de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar como demandado al Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – División

Administrativa. Remitidas las respectivas comunicaciones3, la directora de la entidad demandada rindió informe en el que solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela por considerar que no cumple el requisito de la subsidiariedad, comoquiera que el

actor tenía a su alcance otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de la decisión que lo desvinculó. 2 Unidad adscrita al Consejo Superior de la Judicatura. 3 Mediante oficios enviados el 24 de junio del año en curso.

5. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado – Sección Primera, en providencia de 15 de julio de 2021, declaró improcedente la acción de tutela tras concluir que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, por cuanto el acto administrativo acusado es susceptible de control jurisdiccional en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que el actor demostrara la existencia de un perjuicio irremediable, el cual justificara la intervención del juez de tutela de manera transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables.

6. Impugnación Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 3 de agosto del presente año4 a la Secretaría General de la Corporación, el señor Caqueza Díaz solicitó revocar la decisión del a quo con respaldo en que el medio de control que puede promover contra el acto de desvinculación no es idóneo para obtener la protección de sus derechos fundamentales invocados.

Explicó que debía conseguir a un profesional del derecho para presentar la demanda, pagarle honorarios y esperar a que se surta un proceso duradero, así que, requirió que la tutela se tramite como un mecanismo transitorio dado que no tiene “ingresos para poder al menos tener acceso a un mínimo vital y poder suplir [sus] necesidades de subsistencia”.

7. Actuación procesal en segunda instancia Estando el expediente al despacho para resolver la impugnación presentada por el

actor se advirtió que no se dispuso la vinculación de la persona que se encuentra actualmente en el cargo de asistente administrativo, grado 5 en la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, pese a que ocupa el cargo que pretende el señor Caqueza Díaz. Es así como mediante auto de 6 de septiembre del presente año se ordenó notificar5 personalmente a tal funcionario en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso y, de conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, se le puso en conocimiento la posible configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 del mismo código. A pesar de lo anterior, no se efectuó algún pronunciamiento respecto a los reproches expuestos en la tutela y la impugnación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 4 Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó el 29 de julio de 2021. 5 Para tal efecto, se libró oficio a la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla para que hiciera uso del medio más expedito para surtir la comunicación del ciudadano a vincular.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, el 15 de julio de 2021, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20156, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual se debe analizar si la acción de tutela supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad y, de superarse lo anterior, deberá verificar si el Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – División Administrativa vulneró los derechos fundamentales invocados del actor con ocasión de la Resolución EJR21-43 de 14 de mayo de 2021. 2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política prevé el precepto constitucional según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º ibíd., entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. 2.4. De la subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política contempla el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991.7 La jurisprudencia estableció que en razón del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser 6 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 7 “ARTICULO 6º. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…”. resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.

De modo que el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo.8

2.5. Caso concreto El actor considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la vida y a la dignidad humana por el Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla – División Administrativa, con la expedición de la Resolución EJR21-43 de 14 de mayo de 2021, por medio de la cual se terminó su nombramiento en provisionalidad en el cargo de asistente administrativo, grado 05. Bajo este contexto, el a quo declaró improcedente la tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que el acto de desvinculación era susceptible de control jurisdiccional y la parte actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable para que procediera de manera transitoria. En su defensa, el señor Caqueza Díaz insistió que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el idóneo para obtener la protección de sus derechos fundamentales, por lo que requirió que se tramite la acción constitucional como un mecanismo transitorio. Lo anterior, con respaldo en que no tiene “ingresos para poder al menos tener acceso a un mínimo vital y poder suplir [sus] necesidades de subsistencia”, aunado a que debe conseguir un abogado para presentar la demanda, pagarle honorarios y esperar a que se surta un proceso dispendioso. De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será confirmada pues, contrario a lo afirmado por el tutelante, la acción que estableció el legislador en el artículo 1389 de la Ley 1437 de 201110 sí era la idónea y eficaz para debatir

la legalidad de la decisión que profirió la parte demandada, dado que para la 8Al respecto ver, entre otras, las sentencias de 21 de enero de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2020-04371-01, 26 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2021-04912-00 y 9 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, rad. 11001-03-15-000-2021-04731-00. 9 “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior…” 10 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” protección inmediata de los derechos fundamentales que, en su sentir, fueron transgredidos tenía la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares de urgencia.11 Ahora bien, al revisar el material probatorio obrante en el plenario se constató que el actor tan solo aportó el oficio por medio del cual se le comunicó la terminación de su vinculación laboral, mas no algún elemento de convicción que demostrara las circunstancias que expuso en el escrito de tutela y reiteró en la impugnación

en torno a la presunta vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital. Quiere esto decir que el tutelante no acreditó que está sufriendo una situación difícil adicional a la que se puede derivar de la terminación del nombramiento provisional, así como que no puede desempeñarse en el ámbito de su especialidad o algún otro hecho que ameritara ser amparado de manera urgente y, por tanto, desconocer la existencia del medio de defensa judicial contemplado para la controversia que aquí expuso. En tal sentido, el accionante no acreditó la configuración de las causales excepcionales para que sea posible flexibilizar este presupuesto de procedibilidad, según el criterio reiterado de la Corte Constitucional12 consistente en que en estos casos la parte actora debe acreditar la necesidad de la medida de amparo para evitar la consumación de un daño irremediable, por lo que está en la obligación de probar que: i) se está ante un perjuicio grave e inminente y ii) se requieren medidas urgentes e impostergables para superar el daño. Para finalizar, vale la pena señalar que en el evento de que el actor no pueda pagar un abogado tiene varias alternativas para obtener una representación judicial gratuita, tales como solicitar los servicios de la Defensoría del Pueblo, requerir el amparo de pobreza antes de la presentación de la demanda, según lo previsto en el artículo 15113 y siguientes del Código General del Proceso, o acudir a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho de las diferentes universidades del país. La situación descrita permite a la Sala, como lo anticipó, confirmar la sentencia proferida el 15 de julio de 2021, por medio de la cual el Consejo de EstadoSección Primera declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 11 “Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.” 12 Ver, entre otras, las sentencias T-851 de 2014, T-161 de 2017, T-442 de 2017 y T-236 de 2019, las cuales se traen a colación como un criterio auxiliar de interpretación. 13 “...[s]e concederá el amparo de pobreza a la persona que no se halle en capacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos, salvo cuando pretenda hacer valer un derecho litigioso a título oneroso.” Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 15 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”