CE-11001-03-15-000-2021-03798-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Esta Sala se ocupará, en lo que sigue, de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa se enmarcan en los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, particularmente, si cumple el requisito de relevancia constitucional. (…) [L]a acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime, si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales. En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales-relevancia constitucional-, habrá de confirmarse la sentencia del 5 de agosto de 2021 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03798-01(AC)

Actor: MARÍA RUBIOLA GIRALDO GIRALDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL –

IMPROCEDENCIA / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – TERCERA INSTANCIA– La parte demandante pretende reabrir el debate jurídico y probatorio por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural. Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado judicial de la señora María Rubiola Giraldo Giraldo contra la sentencia de 5 de agosto de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: << 1. Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció la señora María Rubiola Giraldo Giraldo.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado >>

(Negrillas propias del texto).

I. A N T E C E D E N T E S

A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 16 de junio de 2021, la señora María Rubiola Giraldo Giraldo, obrando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir el fallo de 16 de diciembre de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (66001-33-33002-2018-00374-01) que promovió contra la Nación – Ministerio de Educación

Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-.

2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones de la actora se contraen a lo siguiente: <<TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión en segunda instancia adoptada

por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

2. Solicito respetuosamente a Usted, Señor Juez Constitucional, DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la sentencia del 16 de diciembre de 2020, notificada el día 18 de diciembre de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-002-2018-00374-01 (D-1164-2019), y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del Dra. Dufay Carvajal Castañeda. 3.Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con 66001-33-33-002-2018-0037401 (D-1164-2019) donde funge como demandante mi representada la señora MARÍA RUBIOLA GIRALDO GIRALDO, ordenando a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 sobre una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los últimos diez años, esto es, entre el 5 de julio de 2006 y el 4 de

julio de 2016>>1. 1 Expediente digital, folio 15 del escrito de demanda. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, de las pruebas allegadas al proceso y de lo expuesto por la parte actora se tiene que2: 3.1.- La señora María Rubiola Giraldo prestó sus servicios como docente y, al cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios cotizados, solicitó al FOMAG el reconocimiento de su pensión de vejez, a lo cual se accedió, mediante Resolución 332 del 12 de abril de 2017, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, en cuantía del 64.50% de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento del status pensional. 3.2.- Inconforme con lo anterior, la señora Giraldo solicitó la reliquidación de su pensión en los términos de la Ley 71 de 1988, al considerar que era beneficiaria del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, el FOMAG respondió en forma negativa, a través de la Resolución 0523 del 5 de julio de 2018. 3.3.- En ese contexto, la señora María Rubiola Giraldo, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 0523 del 5 de julio de 2018 y, a modo

de restablecimiento, se ordenara la reliquidación de su pensión en aplicación de la Ley 71 de 1988, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con base en el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año y la inclusión de todos los factores salariales, en los términos del Decreto 2709 de 1994. 3.4.- En primera instancia el asunto le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, despacho que, en sentencia de 20 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 3.5.- A instancias del recurso de apelación promovido por la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en fallo de 16 de diciembre de 20203, confirmó la decisión del A quo, al considerar que la demandante no acreditó que al 2 Expediente digital, folios 1 y 2 del escrito de demanda. 31 de diciembre de 2014 cumpliera los requisitos para la prestación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, por lo que no resultaba aplicable el régimen de transición deprecado en el medio de control. Además, explicó que de llegar a ser aplicable el régimen pensional consagrado en la Ley 71 de 1988, en razón del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era posible la liquidación de la pensión conforme el Decreto 2709 de 1994, tanto en el tema de la tasa de reemplazo, como de los factores salariales, de acuerdo con la posición jurisprudencial sentada por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de

agosto de 2018 y 3 de septiembre de 2020. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones, la parte actora adujo que4, el Tribunal accionado incurrió en un defecto material o sustantivo y desconoció el precedente judicial. 4.1.- Frente al defecto material o sustantivo adujo que la autoridad accionada omitió aplicar de forma correcta lo consagrado en la Ley 71 de 1988 y le aplicó una norma que resultaba desfavorable -artículo 33 de la Ley 100 de 1993-. 4.1.1.- Citó las normas que, a su juicio, le son aplicables, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, y explicó que “1. La señora MARÍA RUBIOLA GIRALDO GIRALDO nació el 28 de mayo de 1958, por ende, al 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993), ella tenía 35 años de edad y, por ende, al 31 de diciembre de 2014 ella tenía cumplidos sus 55 años de edad, 2. La señora MARÍA RUBIOLA GIRALDO GIRALDO al 29 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005), tenía acreditadas un total de 1009,29 semanas, lo que implica que superó con creces la exigencia relacionada con la densidad de semanas cotizadas para ésa fecha”, por eso, considera que cumplen con todas las condiciones estipuladas por la normatividad colombiana para acceder a dicho

régimen. 3 Notificado el 18 de diciembre de 2020, según consta en el aplicativo de Consulta de Procesos Siglo XXI. 4 Expediente digital, Folios 6 al 15 del escrito de demanda. 4.1.2.- Agregó que el tribunal accionado se valió de una interpretación exegética respecto de la expresión “entidades de previsión social” contenida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que resulta regresiva y contraria a la Constitución, por lo que toma su decisión indicando que como la accionante cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y esta no es una entidad de previsión social, no tiene derecho a que se le aplique la Ley 71 de 1988, ignorando tanto el espíritu de la ley como los fundamentos que conllevaron a su creación. 4.1.3.- Concluyó que la señora María Rubiola “es beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cómo ya se ha probado ampliamente dentro del proceso, y cotizó válidamente en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que la ampara es el contemplado en la Ley 71 de 1988”. 4.2.- Respecto del desconocimiento del precedente judicial, indicó que se han emitido varias sentencias que han favorecido la aplicación de la Ley 71 de 1988 a la luz del régimen de transición, para lo cual citó las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, expediente 43904 del 26 de marzo de 2014, Corte Constitucional, sentencia T-951 del 15 de diciembre de 2011 y Consejo de Estado,

expediente 1636-13 del 13 de febrero de 2013. Agregó que el tribunal acusado contaba con numerosos precedentes jurisprudenciales de todas las jurisdicciones para construir una decisión que estuviera acorde con los principios y derechos constitucionales relacionados con el tema de la pensión de jubilación a la luz de los parámetros contemplados en la Ley 71 de 1988 y el reconocimiento del régimen de transición, sin embargo, adujo que con su interpretación exegética e incompleta decidió de manera incorrecta aplicar la norma más desfavorable y desatender dichos precedentes de manera arbitraria y caprichosa. 4.2.1.- Finalmente, manifestó que cuando presentó su demanda, la jurisprudencia vigente era la proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, lo que llevó a pretender la liquidación de la pensión de la señora María Rubiola con base en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, pero, actualmente la jurisprudencia vigente es la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la cual, considera resulta beneficiosa para la accionante porque aumenta la tasa de reemplazo a un 75%.

B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 5.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por auto de 21 de junio del año en curso admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas y vinculó como terceros con interés al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira y a la Nación –

Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

“para que rindieran informe sobre los hechos y pretensiones objeto de la presente acción”5. (i) Tribunal Administrativo de Risaralda6 6.- Indicó que la parte actora acude a este mecanismo constitucional en busca de una instancia adicional, para que se realice una nueva valoración de los argumentos jurídicos y las pruebas que fueron objeto de estudio por el juez natural; por lo que considera que la acción incoada es improcedente, por no concurrir en su ejercicio el presupuesto de la “subsidiariedad”. 6.1.- Aduce que tampoco se cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que en la sentencia acusada se hizo el análisis debido del marco normativo y jurisprudencial aplicable al asunto planteado, de acuerdo con la fecha de vinculación de la actora a la docencia oficial, lo que permitió concluir que la acumulación de tiempos cotizados por la actora no determina el régimen pensional aplicable, sino la fecha de vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y como esta tuvo lugar a partir del 16 de febrero de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable es el establecido en el sistema de seguridad social en pensiones, consagrado en la Ley 100 de 1993, razón por la cual no accedió a lo pretendido. Así mismo, señaló que la demandante no demostró estar incursa en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que éste le otorgara el derecho a la aplicación de la Ley 71 de 1988. (ii) Nación – Ministerio de Educación Nacional7

7.- Solicitó ser desvinculado de la acción de tutela, toda vez que lo pretendido por la actora es la garantía de los derechos fundamentales reclamados y los mismos no han sido transgredidos por esta entidad. 5 Expediente digital, auto que consta de 1 folio, notificado el 29 de junio de 2021, visible en el aplicativo SAMAI. 6 Expediente digital, intervención contenida en 11 folios, enviada a través de correo electrónico el 2 de julio de 2021. 7 Expediente digital, intervención contenida en 8 folios, enviada a través de correo electrónico el 1 de julio de 2021. 8.- Las demás partes guardaron silencio.

C. Sentencia de primera instancia 9.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de agosto de 2021, resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo, al considerar que el asunto carece de relevancia constitucional, toda vez que la accionante busca una instancia adicional al proceso ordinario. 9.1.- Lo anterior, toda vez que la señora María Rubiola planteó los mismos argumentos que expuso en el recurso de apelación que presentó contra el fallo de 20 de agosto de 2019 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, los cuales fueron resueltos en su totalidad por el Tribunal acusado en la sentencia de 16 de diciembre de 2020.

D. La impugnación8 10.- La decisión del A-quo fue recurrida en el término de rigor por parte del apoderado judicial de la accionante; para lo cual indicó que el juez constitucional de primera instancia no estudió de forma correcta la relevancia constitucional,

pues sólo se refirió a que habían similares pretensiones en el recurso de apelación del proceso ordinario y en la acción de tutela presentada, y que las cuestiones ya habían sido objeto de pronunciamiento judicial en el proceso ordinario, por lo que no era procedente estudiar la acción de tutela, sin advertir que las pretensiones son parecidas por cuanto se persigue un mismo fin, es decir, la reliquidación de la pensión de la señora María Rubiola. Por eso, manifestó que a pesar de que algunas cuestiones ya fueron objeto de pronunciamiento por parte de la corporación accionada, siguen padeciendo los defectos que se alegan y son al mismo tiempo causales para que proceda un estudio más profundo y minucioso de la acción de tutela. 10.1.- La parte accionante trajo a colación de nuevos todos los argumentos planteados en su escrito de tutela. 8 Escrito enviado a través de correo electrónico el 17 de agosto de 2021, consta de 10 folios.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19919.

Dado lo anterior, le corresponde determinar, en sede de segunda instancia, si se confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la protección tutelar impetrada por la señora María Rubiola Giraldo contra el Tribunal Administrativo de Risaralda. 12.- Con todo, debe recordarse que, en lo atinente al trámite de impugnación, la

competencia de quien conoce el asunto se ve delimitada, prima facie, por las razones o motivos de inconformidad con la providencia que es objeto de debate, con la circunstancia particular de que estando de por medio derechos y garantías de raigambre fundamental, el juez, tribunal o alta Corporación, adquiere mayores facultades para que, llegado el caso, adelante un análisis integral ante la evidencia de la afectación y necesidad de intervenir en la protección de un derecho fundamental.

F. Análisis del caso concreto 13.- Esta Sala se ocupará, en lo que sigue, de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa se enmarcan en los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, particularmente, si cumple el requisito de relevancia constitucional. Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los defectos alegados por la accionante y si se justifica la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.

H. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 14.- Sobre la relevancia constitucional del asunto, es de precisar que la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber10: 9 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 10 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado

número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley. En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial.

15.- En el caso en cuestión, la parte actora sostiene que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al confirmar el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira vulneró sus prerrogativas superiores al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, al incurrir en un yerro de tipo sustantivo o material y en el desconocimiento del precedente judicial. 16.- En relación con el presunto desconocimiento del precedente, la Sala observa la total falta de rigurosidad y consistencia para caracterizar el alegado defecto, pues la tutelante se limitó a citar jurisprudencia, sin explicar por qué era un precedente aplicable al caso concreto, o siquiera aclarar si dichos pronunciamientos hacían parte de la línea hermenéutica vigente. 17.- Recuérdese que, por oposición al principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, cuando esta se formula contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protección iusfundamental no solo señale los derechos que estima afectados, sino que identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la violación que le atribuye al pronunciamiento judicial y demuestre de qué forma aquel se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al ordenamiento jurídico, no por la materialidad de la decisión y sus implicaciones, sino por las razones y fundamentos que la sustentan, aspectos sobre los cuales gravita la relevancia constitucional. De no ser así, toda providencia judicial que desestima una demanda o accede a las pretensiones, esto es, por sus consecuencias, materialmente sería trasgresora de los derechos

fundamentales de la parte vencida, asunto que, a no dudarlo, cuestionaría los fundamentos del pacto político y social en que se soporta la existencia del Estado, y con éste, el establecimiento de autoridades que detentan el poder público bajo las diferentes manifestaciones requeridas para la realización de los fines del Estado, entre ellos, el de la solución de los conflictos y la efectividad de los derechos. 18.- De ahí que la tutela contra providencias judiciales, que se presenta como expresión de ese poder realizador de valores tales como la convivencia pacífica, la seguridad de las relaciones y los derechos del conglomerado, entre otros, solo puede ser evaluada por el juez constitucional, en aquellos eventos en que se logre establecer, a partir de una carga argumentativa seria, coherente y razonada de parte de quien la emplea, que una determinada actuación del juzgador es manifiestamente contraria al orden jurídico y violatoria de derechos fundamentales, en especial, de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que son los ejes basilares sobre los que, tratándose de acciones de tutela contra sentencias judiciales, se proyecta el análisis y la decisión del juez constitucional. Exigencia adicional que resulta razonable, pues sin buscar imprimir a la acción de tutela formalidades que la desnaturalicen, se requiere que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que de cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. 19.- Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no se sirvió concretar

ni especificar el supuesto desconocimiento del precedente judicial que atribuyó como defecto a la sentencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, ciñéndose a una exposición general, abstracta y reiterativa del asunto debatido, el juez de tutela tampoco puede proceder a ello de forma supletiva, teniendo en cuenta que, como ya tuvo la oportunidad de señalarse, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la carga de contar con una argumentación adecuada, coherente y suficiente recae en quien solicita el amparo constitucional y no en quien lo decide, pues se encuentran de por medio los principios constitucionales de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia, la autonomía de los jueces y, a no dudarlo, también los derechos de la parte contradictora que resultó favorecida con la sentencia. 20.- De otra parte, frente al defecto material o sustantivo, la Sala observa que su finalidad primigenia es convertir el mecanismo de amparo en una instancia adicional o complementaria a la acción tramitada y concluida, al querer reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa, por no estar de acuerdo con la decisión que niega las pretensiones de la demanda. 21.- Para corroborar lo anterior, se advierte que algunos de los argumentos planteados por la accionante, fueron, a su vez, señalados en el recurso de apelación planteado contra el fallo de 20 de agosto de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira.

22.- Así, en el recurso de apelación incoado en el proceso ordinario, la parte actora -hoy accionante en el asunto de la referenciaplanteó la misma inconformidad. Al respecto, señaló: <<… la demandante sí está inmersa en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque tenía 35 años a la entrada en vigencia de dicha ley y tenía más de 750 semanas cotizadas cuando se expidió el Acto Legislativo 01 de 2005 Que el derecho a la pensión se causó cuando la actora cumplió los 55 años de edad el 28 de mayo de 2013, momento para el cual tenía más de 20 años de cotización, y que, aunque se retiró del servicio en el año 2016, el derecho ya se había causado desde el año 2013. Que esa transición le otorga el derecho a la actora, a la tasa de reemplazo del 75% del salario base de liquidación. Que, por lo anterior, la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión, en aplicación de la Ley 71 de 1988, a partir de la fecha del retiro, con base en el 75% del promedio de los salarios de los últimos diez años de salarios, es decir, desde el 5 de julio de 2006 al 4 de julio de 2016…>>. 23.- El anterior aspecto fue resuelto por el tribunal accionado, en el fallo de 16 de diciembre de 2020. Por tal motivo, por interesar a esta causa, la Sala traerá a colación el análisis efectuado en la providencia censurada: << … De acuerdo con las referidas normas, a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812

de 2003, como es el caso de la señora María Rubiola Giraldo Giraldo, en cuanto el inicio de sus cotizaciones en favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG tuvo lugar a partir del 16 de febrero de 2004 según se lee en la demanda (hecho 7), se les aplica el régimen pensional contemplado en la Ley 100 de 1993. Si bien la demandante, además de los aportes al Fondo demandado, efectuados a partir del año 2004, cotizó con anterioridad al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, entre el 1º de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2003, y ello tiene incidencia en que para efectos del reconocimiento pensional se debe tomar uno y otro tiempos cotizados, conforme lo invoca la parte demandante, es lo cierto que la acumulación de tiempos cotizados no determina el régimen pensional aplicable, que es el punto central del planteamiento de la demanda, con miras a que se establezca que a la demandante se le aplica el régimen “establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley” (art. 81 Ley 812 de 2003). Lo que determina el régimen prestacional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, es la fecha de vinculación a dicha entidad. Es así que si la vinculación del docente al servicio público educativo oficial es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003el régimen pensional del docente “es el establecido para el Magisterio en las

disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”; mientras que si el ingreso es posterior a la mencionada fecha, tales docentes “tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003…”, a voces de los dos primeros incisos del mentado artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Conforme lo antedicho, teniendo en cuenta que la vinculación de la actora al servicio público educativo oficial, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tuvo lugar a partir del 16 de febrero de 2004, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), el régimen pensional aplicable para la señora María Rubiola Giraldo Giraldo, es el establecido en el sistema de seguridad social en pensiones, consagrado en la Ley 100 de 1993. Ahora bien, la parte demandante invoca ser destinataria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que éste le otorga el derecho a la aplicación de la Ley 71 de 1988, por lo que se aplica esta magistratura al análisis de dicho régimen de tránsito legislativo. 4.2. Régimen de Transición y Acto Legislativo 01 de 2005 -Ley 71 de 1988… Conforme a la referida norma, el empleado que reúna los presupuestos establecidos para estar amparado por el régimen de transición, tiene derecho a que su pensión se reconozca de acuerdo con el régimen anterior. De otra parte, el Acto Legislativo 01 de 2005 en su parágrafo 4º transitorio, limitó

la aplicación del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, así… De esta manera, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso como fecha máxima para aplicar el régimen de transición el 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del dicho Acto Legislativo (25 de julio de 2005). En el caso del accionante, quien nació el 28 de mayo de 1958 (fl. 11), a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), tenía más de 35 años de edad, en principio es beneficiaria del régimen de transición. Para continuar en dicho régimen, según lo preceptuado en el Acto Legislativo 01 de 2005, y extender su beneficio pensional hasta el 31 de diciembre de 2014, requiere contar con 750 semanas de cotización o su equivale