CE-11001-03-15-000-2021-03802-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En primer lugar, se debe indicar que, de acuerdo con el marco expuesto en precedencia, no es cierto que la Sentencia de unificación y, en consecuencia, la proferida por el Tribunal demandado, haya desconocido el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, comoquiera que, el mismo, sirvió de base para lograr una interpretación armónica con las normas posteriores que determinaron su alcance, tales como la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005. En segundo lugar, la autoridad judicial demandada debía sujetar su decisión a lo resuelto en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019. (…) Finalmente, los reparos formulados contra la Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 no serán objeto de pronunciamiento, ante la falta de legitimación activa en la causa del actor, quien no actuó como parte dentro del proceso en el que se profirió el precedente cuestionado y, en todo caso, este último se encuentra en firme y ya fue objeto de pronunciamiento en sede de tutela, donde se resolvió negar el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03802-00(AC)

Actor: JOSÉ DIONICIO MARIMON PADILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO Síntesis del caso: El demandante enjuicia la Sentencia que confirmó el fallo de primera instancia, en donde se negaron las pretensiones de la demanda, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor José Dionicio Marimon Padilla contra el Juzgado 3 Administrativo de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante.

1. El señor José Dionicio Marimon Padilla , por conducto de apoderada, presentó acción de tutela contra el Juzgado 3 Administrativo de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, con ocasión de las Sentencias de 19 de septiembre de 2019 y 18 de

febrero de 2021, proferidas por las autoridades judiciales demandadas, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-33-33-003-2019-00132-01.

2. A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “1. Amparar los Derechos Fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por el señor JOSÉ DIONICIO MARIMON PADILLA, tales como DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por incurrir los falladores de instancia en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de la norma que regula la materia (artículo 15 Ley 91 de 1989) y por desconocer normas que contienen expresas prohibiciones legales, sobre la aplicación del régimen pensional de la docente, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005.

2. Se Ordene por parte de este H. Juez Constitucional la Nulidad de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en fechas 19 de septiembre de 2019 y 18 de febrero de 2021, por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable a la docente y por desconocimiento del concepto de salario aceptado por nuestra C.P. y por los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que se ciña a lo establecido en la Ley

91 de 1989 respecto del IBL pensional, régimen aplicable al docente de acuerdo a sus condiciones laborales, probadas en el proceso”.

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor José Dionicio Marimon Padilla ingresó al servicio de docencia oficial el 27 de octubre de 1993 y, una vez cumplidos los requisitos exigidos por ley, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), mediante Resolución No. 3945 de 29 de diciembre de 2015, le reconoció una pensión de jubilación. 5. 2) En desacuerdo con la liquidación de su pensión, el demandante en ejercicio del derecho de petición, el 7 de junio de 2017, solicitó ante el FOMAG revisión de la pensión reconocida a fin de que se le incluyera en ésta la totalidad de los factores salariales y se indexaran debidamente dichas sumas. Petición que, según el demandante, fue resuelta y, por lo tanto, se configuró un acto ficto por silencio administrativo negativo. 6. 3) Inconforme con lo anterior, el señor Marimon Padilla, por intermedio de apoderada judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto que negó su reliquidación pensional y la nulidad parcial de la Resolución No. 3945 de 29 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, así como la respectiva indexación.

7. 4) Mediante Sentencia de 19 de septiembre de 2019, el Juzgado 3

Administrativo de Montería negó las pretensiones de la demanda. Decisión que fue confirmada en apelación por el Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de Sentencia de 18 de febrero de 2021.

8. Como fundamento de la vulneración, la parte actora precisó que las providencias proferidas en el proceso ordinario incurrieron en un defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues se desconoció e inobservó el régimen pensional al que tenía derecho el demandante y, en ese sentido, señaló (se trascribe) “trasgrede fehacientemente los derechos laborales de los maestros oficiales cuyo ingreso se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y que venían siendo reliquidados conforme a la Ley 91 de 1989 y el concepto de salario aceptado por nuestra C.P. y por los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia, en el sentido de que el salario lo constituyen todos aquellos rubros que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios.”

9. Agregó que la Sentencia de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado2 (1) indicó de manera desacertada que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encontraban cobijados para efectos de sus prestaciones económicas y sociales por la Ley 33 de 1985, por expresa remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, e (2) invirtió injustamente la carga en contra del trabajador al establecer que para

calcular el IBL solo se reconocerán los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema de seguridad social.

10. Así las cosas, adujo que las autoridades judiciales accionadas realizaron una indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, lo cual, (1) (se trascribe) “trasladó al docente a un régimen prestacional equivocado”, (2) lesionó 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 25 de abril de 2019, radicación no. 68001-2333-000-2015-00569-01. gravemente sus derechos laborales y (3) le impidió que su pensión se reliquidara con base en el 75% del salario mensual del promedio del último año. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros3

11. La Nación – Ministerio de Educación solicitó su desvinculación del proceso, toda vez que lo pretendido por la accionante recaía sobre la protección de derechos fundamentales presuntamente transgredidos por el juez y no por esta entidad.

12. El Tribunal Administrativo de Córdoba, el Juzgado 3 Administrativo de Montería y el FOMAG guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Fijación de la controversia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Verificación de defectos y/o afectación de derechos fundamentales alegados 2.4. Conclusiones. 2.1. Fijación de la controversia

13. Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se

circunscribe únicamente a la Sentencia de 18 de febrero de 2021 del Tribunal Administrativo de Córdoba, providencia que resolvió el litigio en segunda instancia, pues a pesar de que el accionante enjuició igualmente la Sentencia de 19 de septiembre de 2019, esta última nunca quedó ejecutoriada4 al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se sustrae de su estudio.

14. Por lo anterior, corresponde determinar, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Córdoba, con la Sentencia de 18 de febrero de 2021, incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y la aplicación de las subreglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 20195. 3 Mediante Auto de 21 de junio de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Córdoba y al Juzgado 3 Administrativo de Montería y, (3) vincular, en calidad de terceros, a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG. 4 Ley 1564 de 2012, Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o

complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. 5 Consejo de Estado, Sala plena. Sentencia de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-0002015-00569-01.

15. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Educación, la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que, hizo parte en calidad de demandado dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 23001-33-33-003-2019-00132-01, que culminó con la sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6

16. La Sala advierte que la acción de tutela es procedente porque (1) No existe recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia proferida en segunda instancia (22/2/2021) y la de

interposición de la presente acción de tutela (18/6/2021). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con una sentencia de segunda instancia dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de la parte actora, con ocasión de un asunto en el que se alegó la configuración de un defecto sustantivo. Aunado a ello, no se advierte que estos reparos sean una reiteración de los argumentos planteados en el proceso ordinario. 2.3. Verificación de defectos y/o afectación de derechos fundamentales alegados

17. La Sala negará el amparo solicitado, al no advertir vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso, y, tampoco, la configuración del defecto sustantivo.

18. Descendiendo a los reparos puntuales de la parte actora se tiene que manifestó configurado el defecto sustantivo en la Sentencia de 18 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 23001-33-33-003-2019-00132-01.

19. Para ello, la Sala se pronunciará así: (1) marco normativo de la liquidación pensional del sector docente oficial, (2) aplicación de la Sentencia de 25 de abril

de 2019 en la providencia cuestionada y (3) legitimación de la causa por activa para formular reparos en contra de la Sentencia de 25 de abril de 2019. 20. 1) La Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2, literal B estableció que docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 o del 1 de enero de 1990, 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. cuando cumplan los requisitos de ley, tendrán derecho a una “pensión de jubilación”. Renglón seguido, agregó que, tales pensionados, gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les sería aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

21. Posteriormente la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y otras disposiciones, estableció un régimen general de pensiones pero excluyó de su aplicación a los afiliados al FOMAG.

22. La ley 115 de 1994, “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 que, a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985.

23. La Ley 812 de 2003 determinó que el régimen aplicable a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley, era el establecido por el magisterio en disposiciones anteriores, esto es Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de

1985). Esta disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 20057. 24. 2) Es importante aclarar, que la Sentencia de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado (a) unificó postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993 del Consejo de Estado, y (b) definió el alcance de la subregla relativa a los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de pensiones de jubilación de servidores públicos, establecida en la Sentencia de unificación de 2018.

25. Por lo anterior, solo se hará referencia a la indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 por aplicación de la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, toda vez que esta resolvió de forma puntual el régimen de los 7 El legislador reiteró expresamente, la intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. En conclusión para efectos del régimen pensional de los docentes se fijaron dos grupos: Vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2004 y vinculados con posterioridad a la aludida fecha. docentes oficiales y, adicionalmente, desarrolló una de las subreglas establecida en la Sentencia de 28 de agosto de 2018.

26. En primer lugar, se debe indicar que, de acuerdo con el marco expuesto en

precedencia, no es cierto que la Sentencia de unificación y, en consecuencia, la proferida por el Tribunal demandado, haya desconocido el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, comoquiera que, el mismo, sirvió de base para lograr una interpretación armónica con las normas posteriores que determinaron su alcance, tales como la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005. En segundo lugar, la autoridad judicial demandada debía sujetar su decisión a lo resuelto en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, por las siguientes razones:

27. En la aludida sentencia, se abordó un asunto de condiciones fácticas y jurídicas similares a las que se discutía en el asunto de nulidad y restablecimiento, luego, de acuerdo con el artículo 237 de la Constitución Política y en virtud del contenido obligacional previsto en los artículos 10, 102, 256, 269 entre otros del CPACA, así como en las Sentencias de Constitucionalidad C-634 de 2011, C-816 de 2011 y C-588 de 2012 que revisaron los artículos que constituyen el eje central de la vinculatoriedad del juez a las Sentencias de Unificación en el CPACA8, no resultaba posible, en este caso, el apartamiento del juez a lo ahí resuelto.

28. De manera expresa, la Sentencia de 25 de abril de 2019, moduló sus efectos de aplicación en el tiempo así: “se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales

que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial”. (Se resalta)

29. La Sentencia enjuiciada se profirió el18 de febrero de 2021, es decir, con posterioridad a la Sentencia de Unificación. 30. (3) Finalmente, los reparos formulados contra la Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 no serán objeto de pronunciamiento, ante la falta de legitimación activa en la causa del actor, quien no actuó como parte dentro del proceso en el que se profirió el precedente cuestionado y, en todo caso, este último se encuentra en firme y ya fue objeto de pronunciamiento en sede de tutela9, donde se resolvió negar el amparo solicitado. 2.4. Conclusiones 8 10, 102, 269 y 270 de la Ley 1437 de 2011 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 24 de julio de 2019, Rad. 11001-03-15-000-201902317-00.

31. Así las cosas, al no configurarse el defecto sustantivo alegado por el demandante, teniendo en cuenta que el Tribunal accionado aplicó la Sentencia de unificación vigente para el caso en concreto y tuvo en cuenta el régimen especial docente a luz de las normas posteriores que determinaron su alcance, la Sala negará las súplicas de la acción de tutela.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO. NEGAR la solicitud de desvinculación del Ministerio de Educación, por las razones expuestas. SEGUNDO. NEGAR el amparo de tutela solicitado por José Dionicio Marimon Padilla, por las razones expuestas en esta providencia. TERCERO. DECLARAR la falta de legitimación activa en la causa del señor José Dionicio Marimon Padilla, respecto de los reparos planteados frente a la Sentencia de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado10. CUARTO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaria General para tal fin11. QUINTO. De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. SEXTO. Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 25 de abril de 2019, radicación no. 6800123-33-000-2015-00569-01. 11 secgeneral@consejodeestado.gov.co. Magistrado (E) Magistrado Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado