CE-11001-03-15-000-2021-03812-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADProceso judicial en trámite / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO

IRREMEDIABLE / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA PRUEBAS / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL SOLDADO PROFESIONAL Pues bien, tal como se advierte, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 81001-33-33-002-2017-00255-01, se encuentra actualmente en trámite ante Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, surtiendo la primera instancia y, por tanto, la utilización de la acción de tutela se hace totalmente improcedente. (…) Además, dentro de los alegatos presentados en la acción de tutela no se trajo como argumento la existencia de algún perjuicio irremediable que justifique la flexibilización del requisito de subsidiariedad. De otra parte, no se advierte que el hecho de que no se hayan decretado las pruebas testimoniales conlleve per se una vulneración evidente de los derechos fundamentales del accionante. Así las cosas, se encuentra que la presente acción de tutela no supera el examen de procedencia requerido, pues las circunstancias alegadas en torno al requisito de subsidiariedad no son relevantes para pretermitir este requisito.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03812-00(AC)

Actor: LILEALDO GÓMEZ TAPABORDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Y JUZGADO

SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE ARAUCA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Lilealdo Gómez Tapaborda contra el Tribunal Administrativo de Arauca y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Lilealdo Gómez Tapaborda, por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al mínimo vital y al trabajo.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se dejen sin efectos las providencias del 13 de agosto de 2019 y del 7 de mayo de 2021, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 81001-33-33-002-2017-00255-01 y, en su lugar, que se

ordene a las accionadas, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, decretar la práctica y valoración de las pruebas testimoniales solicitadas en la demanda. 1.1.2. Los hechos El apoderado del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 26 de julio de 2017, el señor Lilealdo Gómez Tapaborda presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le retiró del servicio activo en calidad de soldado profesional. ii) El 13 de agosto de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca celebró audiencia inicial en la que negó la práctica de la prueba testimonial de los señores Miguel Ángel Fajardo Pedraza, José Luis Gamboa Delgado y Luis Germán Zapata, a pesar de reiterarse la importancia de dichos testimonios para el desarrollo del proceso. iii) Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación y, el 7 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Arauca la confirmó. 1.1.3. Los defectos invocados En sentir del apoderado del accionante, las providencias del Juzgado y del Tribunal incurrieron en los siguientes vicios o defectos: i) Defecto procedimental a) El operador judicial viola derechos fundamentales al negar el derecho sustancial, dado que excede la aplicación de formalidades procesales que hacen nugatorio un derecho. Después de analizar la decisión adoptada por los juzgadores, se puede evidenciar que, para ellos, son mucho más importantes los

requisitos formales y procedimentales establecidos en disposiciones normativas a lo que es realmente fundamental en el proceso, esto es, las pruebas que se presentan y se solicitan, y que tienen como finalidad ilustrar y llevar al convencimiento del juez los hechos que son materia y objeto del proceso. b) Al no decretarse, practicarse y valorarse un elemento probatorio tan esencial como lo son los testimonios solicitados, se influirá obligatoriamente y de forma directa en la decisión que se adopte en la sentencia, puesto que se va a negar la oportunidad de conocer un contexto y una realidad fáctica, que con el solo análisis de las pruebas documentales no se va a lograr. c) La interpretación exegética adoptada es desacertada porque con ella los juzgadores se niegan a conocer los elementos fundamentales manifestados en la demanda, y que después de su análisis, permitirán adoptar una mejor decisión. ii) Defecto fáctico a) Se estructura un defecto fáctico en una dimensión negativa debido a que el operador jurídico omitió de manera grave el decreto de pruebas testimoniales, desconociendo con ello el deber funcional que tiene a su cargo para poder esclarecer los hechos y llegar a la verdad real del proceso. Además, el funcionario judicial tampoco de forma oficiosa solicitó la práctica de alguna prueba o testimonio que le permita determinar con una mejor certeza la decisión final que debe adoptar. b) Son trascendentales para el proceso los testimonios de los señores Miguel Ángel Fajardo Pedroza, José Luis Gamboa Delgado y Luis Germán Zapata, pues sus declaraciones van a permitir poner en un mejor contexto los hechos presentados en la demanda y los cuales se quieren hacer valer dentro del proceso

para esclarecer de una forma más precisa los móviles que dieron lugar a instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. c) La omisión en la que incurrieron los operadores jurídicos, al no decretar, practicar y valorar dichos testimonios, va a afectar directamente la decisión final, dado que solo tienen para su análisis un material probatorio documental que no va a permitir conocer de forma íntegra los supuestos de hecho que motivaron la acción. iii) Violación directa de la Constitución a) En el caso se puede identificar una violación directa del derecho al debido proceso, que busca asegurar la objetividad del juzgador en la confrontación de las pretensiones jurídicas, en procura de satisfacer y garantizar el derecho material y una justicia integral. b) También se vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia, dado que el juzgador no garantizó una condición de igualdad para la parte accionante, teniendo en cuenta que al interior del proceso se está omitiendo gravemente un medio de defensa que es fundamental, como lo son, las pruebas testimoniales que van a permitir controvertir el material probatorio aportado por la contraparte. c) Tal omisión también puede comprometer gravemente los derechos a la igualdad, al mínimo vital y al trabajo, pues al abstenerse de decretar, practicar y valorar las pruebas testimoniales solicitadas en la demanda, quedará sin un fundamento fáctico esencial para realizar, de forma integral y sin lugar a ninguna duda, un análisis razonado y completo del material probatorio aportado. 1.2. Actuación Procesal Mediante auto del 1 de julio de 2021, se admitió la acción de tutela y, en

consecuencia, se ordenó notificar del proveído al Tribunal Administrativo de Arauca y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, como demandados, y a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. De igual forma, se comisionó al Tribunal Administrativo de Arauca, para que notificara del presente trámite constitucional, como terceros con interés, a todas las personas que intervinieron dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 81001 33 33 002 2017 00255 00 [01], exceptuando a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional; se requirió al Tribunal para que enviara en calidad de préstamo el referido expediente; y se reconoció personería jurídica al abogado Santiago Ospina Zuluaga para actuar dentro del trámite de tutela como apoderado del accionante. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Arauca, a través de la magistrada Lida Yannette Manrique Alonso, solicitó declarar improcedente la acción o en subsidio, negar el amparo solicitado, en atención a los siguientes argumentos: i) No se cumple con el requisito de relevancia constitucional toda vez que la parte actora pretende que el juez de amparo examine de nuevo un asunto que la jurisdicción ya estudió y que fue resuelto en sus dos instancias. ii) La corporación no incurrió en ninguno de los defectos invocados por el

accionante, pues la negativa en la práctica de las pruebas testimoniales obedeció al hecho de que se adolecía de sustentación sobre su necesidad como complemento de las documentales ya aportadas y decretadas, y además, porque no cumplía con la exigencia prevista en el artículo 212 del CGP, que impone como deber el enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba. 1.3.2. El Ministerio de Defensa, a través del Grupo Contencioso Constitucional, solicitó negar las pretensiones de la demanda, dado lo siguiente: i) El convocante no acredita la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues a pesar de que se hacen algunas menciones atacando las decisiones no va más allá de los simples dichos, ya que en ninguno de sus acápites se logra probar causal o vía de hecho alguna. Por el contrario, de la lectura juiciosa de las providencias que se ponen en tela de juicio, se desprende que los operadores judiciales accionados actuaron con total apego a la norma y fueron garantes de todos los derechos que les asisten a las partes procesales. ii) A pesar de que se hizo el requerimiento para que se procediera a un interrogatorio de parte y unos testimonios, dicha solicitud adolece de los requisitos mínimos que consagra el artículo 212 del CGP, pues aunque refirió los nombres de quienes pretendía llamar en calidad de testigos y suministró unos posibles datos de ubicación, omitió por completo indicarle al juez para qué quería que se recaudara esa prueba, es decir, no justificó la pertinencia, conducencia, ni mucho menos la utilidad de la misma.

1. A pesar de que el accionante intenta cuestionar las decisiones judiciales vía tutela, no puede pasar desapercibido que lo que realmente pretende es convalidar un yerro cometido por él mismo al momento de realizar la solicitud probatoria, es decir, recomponer la actuación por fuera del término legalmente establecido en el artículo 212 del CPACA y justificar, ahora sí, cuál es el objeto del testimonio solicitado, pretermitiendo que las etapas del proceso son preclusivas. iv) En el caso particular no existe la más mínima prueba de que el operador judicial haya negado algún derecho sustancial como lo asiente el accionante porque pese a que se insiste en que los testimonios, cuyo decreto fue negado por no reunir los requisitos legales, son un «elemento supremamente importante en el proceso», se continúa sin saber cuál es la finalidad que pretende o qué aspecto novedoso o diferente pueden representar si se comparan con las pruebas documentales obrantes en el expediente. v) No se encuentra la justificación para que el libelista cuestione que el juez no haya hecho uso de sus facultades oficiosas en aras de contar con elementos de juicio que le permitieran decidir el asunto cuando, toda vez que existen otros medios de prueba en el proceso que, a juicio del fallador, son suficientes para llegar a un convencimiento, en decir, no le asisten dudas al operador judicial que ameriten la incorporación de elementos materiales probatorios diferentes a los propuestos por los extremos de la litis. Pretender que el juez utilice esas facultades extraordinarias para favorecer a una de las partes sí que resulta violatorio de los derechos de las demás partes que acuden al proceso en

condiciones de igualdad. vi) En este punto, se considera importante acotar que el director del proceso cuenta con autonomía e independencia para decretar o negar pruebas, siempre que, como en el caso particular y conforme lo ha ratificado la jurisprudencia constitucional, se ampare la decisión en circunstancias de pertinencia, utilidad y legalidad. 1.3.3. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca dejó transcurrir el término de traslado en silencio.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir las providencias del 13 de agosto de 2019 y 7 de mayo de 2021, proferidos por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 81001-33-33002-2017-00255-01. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con las referidas decisiones se vulneraron los derechos fundamentales invocados por

el accionante, al negarse la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas con la demanda. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; (v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado

tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un 1 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de tutela, la Sala extrae como ciertos los siguientes hechos: i) El 26 de julio de 2017, el señor Lilealdo Gómez Taborda, por intermedio de

apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo OAP1043 del 17 de febrero de 2017, mediante el cual se le retiró del servicio activo en calidad de soldado profesional y, a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara su reintegro a la institución en las mismas condiciones que ostentaba antes de la orden de retiro, que se pagara el valor de las acreencias laborales dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación hasta la fecha efectiva del reintegro, que se reconociera que no existió solución de continuidad, y que se reconociera el daño emergente. ii) El 13 de agosto de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, en audiencia inicial, negó la práctica de pruebas testimoniales de los señores Miguel Ángel Fajardo Pedraza, José Luis Gamboa Delgado y Luis Germán Zapata; y decretó a favor del demandante, el escrito de demanda y documentos anexos, el informe disciplinario, el procedimiento adelantado y demás fundamentos para el acto administrativo de retiro, así como la respuesta a la solicitud del 17 de mayo de 2017, por parte del brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda. iii) El apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, en la que argumentó que la prueba testimonial negada revestía de vital importancia, pues con esta se advertirían las irregularidades que acompañaron la expedición del acto administrativo demandado.

1. El 7 de mayo de 2021, el Tribunal Administrativo de Arauca confirmó la decisión de primera instancia. 2.5. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia Se controvierten en el caso las providencias del 13 de agosto de 2019 y 7 de mayo de 2021, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca y el Tribunal Administrativo de Arauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 81001-33-33-002-201700255-01, mediante los cuales se negó la práctica de pruebas testimoniales de los señores Miguel Ángel Fajardo Pedraza, José Luis Gamboa Delgado y Luis

Germán Zapata. Alega el apoderado del accionante que las decisiones enjuiciadas incurrieron en los defectos procedimental, fáctico y de violación directa de la Constitución, pues, en suma, al no decretarse, practicarse y valorarse los testimonios solicitados con la demanda, se influirá de forma directa en la decisión que se adopte en la sentencia, puesto que se negará la oportunidad de conocer el contexto y realidad fáctica que con el solo análisis de las pruebas documentales no se va a lograr. Pues bien, tal como se advierte, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 81001-33-33-002-2017-00255-01, se encuentra actualmente en trámite ante Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, surtiendo la primera instancia y, por tanto, la utilización de la acción de tutela se hace totalmente improcedente.

La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que la acción de tutela contra providencia judicial no cumple con el requisito de subsidiariedad cuando se verifica i) que el asunto está en trámite, ii) que no se han agotado los medios de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios, iii) que se utiliza como un instrumento para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, y iv) que el asunto que dio lugar al defecto no fue previamente alegado.3 Por tanto, lo que corresponde en el asunto es preservar y dar estricto cumplimiento al carácter subsidiario de la acción de tutela, pues de no ser así: i) se asumiría la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, ii) se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades 3 Ver entre otras, la sentencia SU-062 de 2018. judiciales, iii) se concentrarían en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ella y iv) se propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de la jurisdicción constitucional.4 Además, dentro de los alegatos presentados en la acción de tutela no se trajo como argumento la existencia de algún perjuicio irremediable que justifique la flexibilización del requisito de subsidiariedad. De otra parte, no se advierte que el hecho de que no se hayan decretado las pruebas testimoniales conlleve per se una vulneración evidente de los derechos fundamentales del accionante. Así las cosas, se encuentra que la presente acción de tutela no supera el examen

de procedencia requerido, pues las circunstancias alegadas en torno al requisito de subsidiariedad no son relevantes para pretermitir este requisito.

3. Conclusión La Sala concluye que el presente caso no cumple con el requisito de procedencia relacionado con la subsidiariedad de la acción de tutela y, por tanto, la rechazará por encontrarla improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Rechazar la acción de tutela interpuesta por el señor Linealdo Gómez Tapaborda contra el Tribunal Administrativo de Arauca y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 4 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM