CE-11001-03-15-000-2021-03840-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN DE LA NORMA / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / NEGACIÓN DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / FACTOR PARA

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN / COTIZACIONES SOBRE NÓMINA / FACTOR

BASE DE LIQUIDACIÓN SALARIAL / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES En el asunto bajo examen, el accionante alega que no era aplicable a su situación pensional la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, puesto que, cuando presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, existía otro precedente que le era favorable a sus pretensiones. La Sala, en aras de establecer si se incurrió en defecto sustantivo, estima necesario retrotraerse a lo analizado por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021. “[…] De conformidad con las pruebas arrimadas al proceso se encuentra acreditado que la pensión del actor (…) fue reconocida a través de la Resolución AMB 02927 del 4 de febrero de 2008, en virtud de la cual se dispuso que el IBL de dicha prestación debía ser calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado

durante los 10 últimos años. Como se expuso, el demandante nació el día 12 de abril de 1940 y adquirió su estatus pensional el 14 de junio del año 2001, por lo que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de seguridad social integral contaba con 53 años de edad, por consiguiente, es indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como viene dicho, al ser beneficiario el actor del citado régimen, significa que para el caso de su pensión se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto la edad para consolidar el derecho (55 años), el tiempo de servicios (20 años) y el monto del setenta y cinco por ciento (75%). Igualmente, para efectos de calcular el IBL se debe acudir a las reglas previstas en la Ley 100 ibídem, como se ordenó en la resolución que reconoce la pensión. Ahora, en atención al criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado a través de sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se concluye que no es posible acceder a la pretensión de reliquidar la pensión del actor, es decir, con base en el 75% del promedio total devengado durante el último año de servicio, por cuanto para calcular el IBL según la jurisprudencia ut supra se debe acudir a lo dispuesto en los artículos 21 o 36 de la ley 100 de 1993. Para la Sala es claro que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario el accionante, no es procedente la reliquidación pensional con

el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los cuales no se realizaron aportes al sistema pensional. Agréguese a lo concluido que la tesis jurisprudencial que avalaba dicha posibilidad sentada en la providencia de agosto 4 de 2010, fue revaluada a través de la pluricitada sentencia de 28 de agosto de

2018. Así las cosas, por no asistirle razón a la parte recurrente se impone la necesidad de confirmar la sentencia de primera instancia, en tanto, según el criterio de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, la aplicación del régimen de transición conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica que para calcular la pensión de jubilación del actor se deben tener en cuenta sólo los factores salariales enlistados expresamente en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hayan hecho los aportes respectivos. En ese orden de ideas, como la liquidación de la pensión efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL se ajustó a derecho, no resulta

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedente la reliquidación pensional deprecada con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al sistema. Lo anterior, como quiera que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994, al actor le faltaban menos de diez (10) años para

adquirir su estatus pensional. En consecuencia, se reitera le son aplicable las subreglas fijadas por el Consejo de Estado en las que se estable que el período para liquidar la pensión es “… Si faltare menos de diez (10) años, para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios del Consumidor, según certificación que expida el DANE." Es pertinente destacar que si bien esta Colegiatura venía aplicando de manera pacífica el criterio unificado fijado por el Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, corresponde rectificar dicha postura atendiendo la reseñada sentencia de unificación de 28 de agosto del 2018, en virtud de la cual se determinó que para efectos de calcular el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones sometidas al régimen de transición se debe acudir a lo normado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, la Sala insiste que la citada sentencia de unificación estableció la forma en que se debe realizar la liquidación de la mesada pensional en este tipo de asuntos, precedente que como se ha expuesto, es de carácter obligatorio y vinculante. Además, la mentada sentencia de unificación definió los efectos de dicha decisión precisando que la misma se aplicaría en forma retrospectiva, de manera que las reglas fijadas en ella se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como

judicial a través de acciones ordinarias; destacando que, la única excepción es para los eventos en que haya operado la «cosa juzgada». Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia, en virtud de la cual el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería denegó las pretensiones de la demanda […]”. De lo anterior, se desprende que la providencia atacada no incurrió en defecto sustantivo, puesto que explicó que la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018, proferida por esta Corporación, estableció que las reglas allí contenidas eran aplicables para todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial. Por lo anotado, la Sala revocará el fallo proferido el 6 de agosto de 2021 por la Subsección C, Sección Tercera, del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela, y, en su lugar, negará el amparo de los derechos fundamentales, por cuanto en las decisiones atacadas no se configuró el defecto sustantivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03840-01(AC)

Actor: JULIO ALBERTO DE HOYOS PÉREZ

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO Tesis: No incurre en defecto sustantivo ni vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad la providencia judicial que negó la reliquidación de una pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 6 de agosto de 2021 por la Subsección C, Sección Tercera, del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Julio Alberto de Hoyos Pérez, actuando por conducto de apoderada, promovió acción de tutela en contra de las sentencias proferidas el 3 de septiembre de 2019 y el 18 de marzo de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, respectivamente, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad; para ello formuló las siguientes pretensiones1: “1. Amparar los derechos fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por el señor JULIO ALBERTO DE HOYOS PÉREZ, tales como DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por habérsele sometido de manera abrupta a un cambio jurisprudencial, cuya nueva tesis lesiona de manera grave sus derechos laborales

de carácter irrenunciable, advirtiéndose que al momento de la presentación de la demanda regía una interpretación que garantizaba los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la cual cobijó los derechos de innumerables trabajadores que se encontraban en idéntica situación fáctica a la de mi prohijado, colocándolo sin duda en una situación de desigualdad material e inseguridad frente a la confianza legítima en la interpretación de las normas.

2. Se ordene por parte de este H. Juez Constitucional la nulidad de los fallos proferidos en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Montería el día 03 de septiembre de 2019 y de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Segunda de Decisión – de fecha 18 de marzo de 2021, por haber colocado al accionante en una evidente situación de desigualdad frente a otros trabajadores que hallándose en idéntica situación fáctica y jurídica les fueron resueltos sus asuntos laborales de manera favorable, y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que reivindique sus derechos conforme la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 que regía al momento de presentación de la demanda y que abrigó a la gran mayoría de trabajadores cobijados con régimen de transición, así como que se garantice la interpretación que de salario existe en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia”. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 00.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor informó que, mediante la Resolución nro. 02927 del 4 de febrero de 2008, le fue reconocida una pensión de vejez “cuya cuantía se determinó teniendo en cuenta únicamente la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados durante los últimos diez años de servicio, desconociéndose los demás rubros percibidos de manera habitual y permanente por el trabajador durante el último año de servicios”.

Explicó que, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, acudió a la jurisdicción desde el 10 de marzo de 2017. Indicó que, en primera instancia, obtuvo un fallo desfavorable, que fue proferido el 3 de septiembre de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que se fundamentó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por esta Corporación. Sostuvo que dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Córdoba en providencia del 18 de marzo de 2021. Alegó que “en el presente asunto, existe una evidente vulneración de los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, acceso real y efectivo a la administración de justicia e igualdad, con ocasión del abrupto cambio jurisprudencial por parte del H. Consejo de Estado, el cual tuvo un viraje que denota una grave lesión de los derechos fundamentales del aquí demandante, quien se vio sorprendido de manera brusca frente a la reclamación de sus

derechos laborales, relacionados con la reliquidación de su pensión de jubilación, derechos a los cuales accedieron la mayoría de trabajadores que se encontraban en idéntica situación fáctica y jurídica que la de mi representado, los cuales fueron cobijados con el precedente favorable”2. Para ello citó algunas consideraciones de las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y del 28 de agosto de 2018 proferidas por el Consejo de Estado. A partir de allí concluyó que “es notorio que un cambio de tal naturaleza en la jurisprudencia colombiana, afectó importantes principios y derechos constitucionales, pues el cambio atañe directamente derechos laborales irrenunciables, protegidos por el derecho internacional, como es el concepto de salario, bruscamente desnaturalizado en la mencionada sentencia de unificación”3.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 23 de junio de 20214, la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la tutela y dispuso notificar a la Sala Segunda de

Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba y al Juzgado Séptimo 2 Ibídem. 3 Ibídem. 4 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 00. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo del Circuito Judicial de Montería, así como vincular, por tener

interés en las resultas del proceso, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP5. Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo de Córdoba y al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería que allegaran el expediente nro. 23001 3333 007 2017 00068 00. Por último, requirió a las citadas autoridades judiciales para que informarán “los nombres y direcciones de las personas que integran la parte demandante, la parte demandada y terceros dentro del citado proceso”. 3.2. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Montería, en atención a lo requerido en el auto que admitió la tutela, indicó quienes eran las partes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, así como las direcciones para surtir notificaciones, y afirmó que en dicho expediente no hubo terceros intervinientes. En cuanto a los hechos y pretensiones formuladas en el escrito de tutela guardó silencio6. 3.3. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social– UGPP rindió informe en oportunidad vía correo electrónico7, en el que señaló que las decisiones atacadas están ajustadas “al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez conforme lo solicitaba el demandante”8. Agregó que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, más aun cuando el juez natural de la

causa ya se pronunció. 3.4. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba guardó silencio, pese a que fue notificada del auto que admitió la tutela.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección C, Sección Tercera, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6 de agosto de 2021, dispuso lo siguiente9: “PRIMERO. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído”.

Para dilucidar el asunto explicó que carece de relevancia constitucional, puesto que el accionante no invocó la configuración de ningún defecto, así como tampoco indicó en el escrito de tutela, los yerros en los que, a su juicio, incurrieron los jueces de instancia al resolver el caso concreto. 5 Esta orden se cumplió el 24 de junio de 2021. Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 00. 6 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 00. 7 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 00. 8 Ibídem. 9 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 00.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que, por el contrario, las inconformidades planteadas en el escrito de tutela están dirigidos “en contra de la sentencia de unificación proferida por esta Corporación, el 28 de agosto de 2018, pues esta providencia cambió la regla jurisprudencial que permitía la reliquidación de la pensión de vejez, con inclusión de los todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En este orden de ideas, en el caso se observa que, más allá de la configuración de un defecto, y de la posible vulneración de los derechos invocados, hay una diferencia de criterio del accionante, con la sentencia de unificación que sirvió de fundamento para resolver la controversia pensional”10. Concluyó que “la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional. Lo anterior, en razón a que el escrito de tutela no refleja una posible amenaza o vulneración de un derecho fundamental, ni de las garantías iusfundamentales que fueron invocadas. Tampoco se advierten graves falencias en las sentencias cuestionadas, que hagan que el asunto objeto de la solitud trascienda de la discusión litigiosa del proceso ordinario”11.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó y para ello reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela12.

Por auto del 7 de septiembre de 2021 se concedió la impugnación13 y la misma fue

asignada por acta de reparto el 17 del mismo mes y año14.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199115, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1.

10 Ibídem. 11 Ibídem. 12 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 00. 13 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 00. 14 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 01. 15 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201516, el cual fue modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202117, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201918 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2. HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente19: 6.2.1. El señor Julio Alberto de Hoyos Pérez, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP pretendiendo lo siguiente20: “Se pretende la nulidad absoluta de la Resolución nro. RDP 000879 del 14 de enero de 2016 expedida por la UGPP, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de una reliquidación pensional. Así mismo, la nulidad absoluta de las resoluciones RDP 006630 del 14 de febrero de 2016 y RDP 011720 del 14 de marzo de 2016. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se condene a Cajanal EICE en liquidación y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a liquidar y pagar a favor del demandante la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido

pagando en virtud de la Resolución nro. 02927 del 4 de febrero de 2008 y lo ordenado por la sentencia que de fin al presente proceso, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados: prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, bonificación por servicio y prima de servicios además de los que ya fueron tenidos en cuenta. De igual manera, se condene a las entidades demandadas a pagar sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al IPC, tal y como lo establece el artículo 178 del C.C.A. Finalmente, solicita que se condene al pago de la indexación e interés a que haya lugar de acuerdo con el artículo 195 del CPACA, que se dé cumplimiento del fallo de acuerdo con los artículos 192, 194 y 195 ibídem, y se condene en costas y gastos del proceso a las demandadas”. 6.2.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que, en sentencia del 3 de septiembre de 2019, negó las pretensiones. cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 16 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 17 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela".

18 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 19 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 00. 20 Lo que se extrae de la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 00. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.3. Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba la confirmó en providencia del 18 de marzo de 2021. 6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Subsección C, Sección Tercera, de la Corporación, en el fallo proferido el 6 de agosto de 2021, declaró improcedente la presente acción de tutela porque consideró que no estaba cumplido el requisito de relevancia constitucional, debido a que el accionante no endilgó ningún yerro a las providencias controvertidas y que, por el contrario, los reparos estaban dirigidos en contra de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Acotó que de las decisiones atacadas no se

advierte la amenaza o vulneración de algún derecho fundamental. Sin embargo, la Sala considera que, en el asunto bajo examen, sí está cumplido el requisito de relevancia constitucional según las razones que pasan a explicarse. La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “[…] plantea una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”. Para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado, la parte interesada deberá explicar clara y expresamente las razones por las cuales estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales invocados. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico. Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “[…] esa parte del derecho que lo identifica, que permite

diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección” 21. Así las cosas, para establecer si una acción de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que 21 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo. El actor invocó la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y en el escrito de tutela expuso que “se vio sorprendido de manera brusca frente a la reclamación de sus derechos laborales, relacionados con la reliquidación de su pensión de

jubilación, derechos a los cuales accedieron la mayoría de trabajadores que se encontraban en idéntica situación fáctica y jurídica que la de mi representado, los cuales fueron cobijados con el precedente favorable”22, por lo que el requisito de relevancia constitucional está superado frente a ésta garantía, dado que el accionante afirma que a otros ciudadanos, en idénticas circunstancias, les fue aplicada la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, pero su situación pensional fue resuelta en sede judicial con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Adicionalmente, la Sala advierte que, aunque el accionante no lo alegó, también podría resultar involucrado el derecho fundamental a la seguridad social, puesto que las decisiones controvertidas le negaron la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Ahora bien, si bien es cierto que la parte actora no expuso de manera clara el defecto que considera se configuró en las providencias que ataca, del escrito de tutela se desprende que su reparo radica en que no le era aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, pues para la fecha en la que interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho existía otro precedente que le era favorable a sus pretensiones. En ese sentido, la Sala estima que el reparo formulado por el actor tiene que ver con el defecto sustantivo, en la medida que las sentencias de unificación constituyen fuente formal del derecho y, se itera, lo que se alega es que la aludida

providencia del 28 de agosto de 2018 no era aplicable a su situación pensional. Conforme con lo explicado, el requisito de relevancia constitucional está acreditado frente a los derechos fundamentales a la seguridad social, así como a la igualdad, y, atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, se tiene que lo mismo ocurre en relación con el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, sin que por ello se comprometa igualmente el requisito general de la subsidiariedad23. Superado el requisito de relevancia constitucional y comoquiera que el a quo no analizó los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala debe determinar si están cumplidos y al efecto se observa que: (i) La parte actora no cuenta con otro mecanismo judicial para proteger sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad; (ii) la tutela se presentó dentro de un término razonable24 habida cuenta que la providencia 22 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 03840 00. 23 El magistrado ponente advierte que no comparte la posición mayoritaria de la Sala. 24 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencio