CE-11001-03-15-000-2021-03852-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / INCIDENTE DE DESACATO La Sala declarará la improcedencia de la solicitud de tutela porque encuentra que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad (...) Esto implica que no pueda ser interpuesta de manera directa cuando existan otros mecanismos ordinarios de defensa de los derechos fundamentales. La solicitud de amparo está dirigida contra una sentencia de reemplazo proferida en cumplimiento de una orden de tutela. De ahí que la Sala advierta que el accionante cuenta con el incidente de desacato para que el juez de tutela estudie si el Tribunal Administrativo de Santander dio cumplimiento a la orden de amparo en los términos señalados. La Sala no encuentra que este medio de defensa haya sido utilizado por el accionante, razón por la cual declarará la improcedencia de la solicitud.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del consejero Alexánder Jojoa

Bolaños (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03852-00(AC)

Actor: SAILER JOVANY GARCÍA TOLOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia

proferida el 16 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, porque la tutela está dirigida contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo 1.- El 17 de junio de 2021 Sailer Jovany García Toloza interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, cosa juzgada, juez natural, acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva vulnerados, en su concepto, por la sentencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que revocó la decisión de primera instancia que condenó a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del accionante. 2.- El accionante formuló las siguientes pretensiones: << Se solicita respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se amparen mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, principios constitucionales de la presunción de inocencia, cosa juzgada, juez natural, acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva. Se considera que se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente

judicial, los cuales le fueron violados al suscrito y a toda la familia. Considero respetuosamente que se debe prevalecer el derecho sustancial sobre lo formal en el presente caso. Solicito se ordene DEJAR SIN EFECTO la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER ORAL dentro del radicado 680013333003-205-00378-01. Solicito se ordene a dicha autoridad que profiera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto se estudie la demanda en su integridad, se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial vigente el momento de los hechos y la fecha de la sentencia de primera instancia el 05 de octubre de 2017 y que el Tribunal desconoció, que valore el daño antijurídico sin violarme la presunción de inocencia, la cosa juzgada y el juez natural y en consecuencia reconozca la CAUSAL OBJETIVA DE PRIVACIÓN INJUSTA DE MI LIBERTAD teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial vigente al momento de los hechos y no una sentencia de UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA posterior al fallo de primera instancia de fecha 5 de octubre de 2017.>>

B. Hechos El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- El accionante y sus familiares presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa con el fin de obtener la reparación del daño causado por la privación de la libertad, en su opinión injusta, de que fue objeto entre el 15 de mayo de 2014 y el 20 de marzo de 2015, durante la investigación penal que se adelantó por la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado en

concurso con tráfico, fabricación y/o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 4.- El 15 de mayo de 2014 el accionante fue capturado en cumplimiento de la orden de captura expedida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga descentralizado en Girón, y fue puesto a disposición de la Fiscalía Tercera de la Unidad de Estructura de Apoyo de Bucaramanga. Ese mismo despacho judicial le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 5.- El 3 de agosto de 2015 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga profirió fallo absolutorio. Contra esta decisión no se interpusieron recursos, por lo que quedó ejecutoriada. 6.- El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga conoció en primera instancia del proceso de reparación directa con el que los accionantes pretendían la indemnización de los perjuicios por la alegada privación injusta de la libertad asociada con estos hechos. Mediante sentencia del 5 de octubre de 2017 declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación. 7.- La anterior decisión fue apelada por las autoridades demandadas y, mediante sentencia de 12 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo de Santander la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. El accionante interpuso tutela contra esta providencia y argumentó que el tribunal fundó su decisión en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018 proferida por la

Sección Tercera del Consejo de Estado, que había sido dejada sin efectos por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 8.- En segunda instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado concedió el amparo de sus derechos fundamentales porque encontró que la sentencia acusada se fundó exclusivamente en una sentencia de unificación que había sido dejada sin efectos. Así mismo, encontró que se configuró un defecto fáctico porque (i) al accionante no se le encontró ningún arma en el momento de la captura y (ii) se mencionó que tres personas fueron condenadas por el homicidio investigado, cuando en realidad fueron testigos en el proceso penal. En razón de lo anterior, ordenó al tribunal que profiriera una decisión de reemplazo. 9.- El 16 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Santander profirió la decisión de reemplazo en la que mantuvo su decisión de negar las pretensiones de la demanda. En esta oportunidad fundó su decisión en la sentencia SU-072 de 2018 y estudió la privación de la libertad bajo un régimen subjetivo de responsabilidad. De esta manera, consideró que para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento la Fiscalía contaba con tres testigos que daban cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en los que presuntamente se había cometido el homicidio y señalaban al accionante como responsable del hecho. De igual manera, evidenció que la medida cumplía con lo establecido en los artículos 306, 307, 308 y 313 de la Ley 906 de 2004.

C. Fundamentos de la vulneración 10.- El accionante afirmó que la sentencia de 16 de diciembre de 2020 adolece de

un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que se apartó del precedente del Consejo de Estado que estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y cuando se profirió la sentencia de primera instancia. 10.1.- Sostuvo que la providencia acusada fue proferida siguiendo la sentencia SU-072 de 2018 que fijó unas reglas que suprimen el criterio jurisprudencial que el Consejo de Estado había desarrollado en las sentencias proferidas en los radicados 19001233100019980340001 y 52001233100019960745901, en las que se reconoció el régimen de responsabilidad objetiva para estos casos de privación injusta de la libertad. 10.2.- Alegó que la vulneración de sus derechos fundamentales tenía origen en el cambio del régimen de responsabilidad aplicable. Mientras el Consejo de Estado había sostenido que se aplicaba el régimen de responsabilidad objetivo, la Corte Constitucional dispuso una exigencia mayor respecto de los criterios que debe considerar el juez para establecer el régimen aplicable.

D. Oposiciones e intervenciones Tribunal Administrativo de Santander (accionado) 11.- El Tribunal Administrativo de Santander, pese a haber sido debidamente notificado, guardó silencio.

Fiscalía General de la Nación y Rama judicial (terceros con interés) 12.- La Fiscalía General de la Nación fue vinculada al proceso de tutela como tercero con interés. Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por los siguientes motivos: (i) no se agotaron los mecanismos judiciales ordinarios, por lo que se incumplió el requisito de subsidiariedad; (ii) no se

sustentaron las causales específicas de procedibilidad porque no se acreditaron los defectos sustantivo y fáctico, y (iii) en la sentencia acusada se respetaron las reglas de unificación de la sentencia SU-072 de 2018. 13.- La Rama judicial, pese a haber sido debidamente notificada, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 14.- La Sala declarará la improcedencia de la solicitud de tutela porque encuentra que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, como se pasa a exponer:

E. Incumplimiento del requisito general de procedencia de subsidiariedad 14.1.- La tutela contra providencia judicial tiene un carácter subsidiario. Esto implica que no pueda ser interpuesta de manera directa cuando existan otros mecanismos ordinarios de defensa de los derechos fundamentales. 14.2.- La solicitud de amparo está dirigida contra una sentencia de reemplazo proferida en cumplimiento de una orden de tutela. De ahí que la Sala advierta que el accionante cuenta con el incidente de desacato para que el juez de tutela estudie si el Tribunal Administrativo de Santander dio cumplimiento a la orden de amparo en los términos señalados. La Sala no encuentra que este medio de defensa haya sido utilizado por el accionante, razón por la cual declarará la improcedencia de la solicitud.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLÁRASE improcedente la solicitud de amparo, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más

expedito y eficaz. TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS (E)

Magistrado Magistrado Salva voto SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, presento a continuación las razones que me llevaron a apartarme de lo decidido por la mayoría en el caso de la referencia: En primer término, es preciso aclarar que en este caso la Sala abordó el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial que había sido expedida en cumplimiento de otro fallo de tutela. Para la Sala, la acción era improcedente por falta de subsidiariedad, en tanto el actor presuntamente contaba con el incidente de desacato para proponer los argumentos que planteó en su escrito de amparo. Sin embargo, no compartí dicha decisión, por cuanto el actor planteó argumentos y defectos concretos contra la providencia judicial y en ninguna medida aludió al incumplimiento del fallo de tutela que ordenó proferir la decisión de reemplazo.

Para el accionante en este caso se desconoció el precedente jurisprudencial, toda vez que se aplicó una jurisprudencia que no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y tampoco para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia. Aunque para la posición mayoritaria el actor contaba con el incidente de desacato para proponer tales argumentos, lo cierto es que dicho instrumento no resultaba idóneo, pues, reitero, el demandante en ningún momento cuestionó que se haya incumplido la orden de tutela. En efecto, en punto al aludido trámite incidental, en la sentencia SU-034 de 2018, la Corte Constitucional explicó que el mismo es procedente cuando el obligado a cumplir una orden de tutela no lo hace, así: En síntesis: el incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales amparados mediante la acción de tutela, que tiene lugar cuando el obligado a cumplir una orden de tutela no lo hace. Por el contrario, en este caso se reconoció que la orden -que dejó sin efectos la primera providencia y ordenó expedir una nueva en su reemplazose cumplió a cabalidad, a tal punto que el tribunal accionado efectivamente profirió una nueva decisión. Por consiguiente, los reparos se dirigieron puntualmente contra esa nueva decisión, de ahí que no podía iniciarse un incidente de desacato si no estaba en duda el cumplimiento de esa orden. En esas condiciones, considero que en este caso se superó el requisito de procedibilidad y que era necesario resolver el fondo del asunto, pues el actor no tenía a su disposición ningún instrumento idóneo, diferente a la tutela, para atacar la providencia judicial. Fecha ut supra, Alexánder Jojoa Bolaños Magistrado (E)