CE-11001-03-15-000-2021-03950-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL DE EX SERVIDOR DEL

INPEC / RÉGIMEN ESPECIAL DE TRANSICIÓN DE EX SERVIDORES DEL

INPEC / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / ADECUADA APLICACIÓN DE

LAS REGLAS ESTABLECIDAS POR EL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL IBL EN LAS MESADAS PENSIONALES - Sentencia SU de 28 de agosto de 2018 [A] la Sala le corresponde determinar si la sentencia del 4 de marzo de 2021 vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por, presuntamente, incurrir en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial. (…) [Observa la Sala que,] en el estudio del caso concreto, tanto el respectivo fondo pensional como el Tribunal demandado, advirtieron que en la liquidación pensional se debía tener en cuenta solo los factores frente a los que se efectuaron aportes al sistema general de pensiones y por eso se resolvieron de manera desfavorable las pretensiones que elevó. Sobre ese particular, la Sala advierte que la Corte Constitucional, en la sentencia T-109 de 2019, referente a que la regla establecida por esa Corporación [exclusión del IBL del régimen de transición], estableció que afecta no solo a aquellos a quienes por transición aplica el régimen general pensional anterior a la Ley 100 de 1993, sino a todos aquellos que por transición tienen derecho a un régimen pensional especial.

(…) En este punto, la Sala de manera reiterada ha precisado que tendrá en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en dicha decisión, que estableció que la regla del IBL aplica a todos los regímenes pensionales, sin consideración a ninguna circunstancia particular. Disposición que según su propio precedente no transgrede los derechos fundamentales de los beneficiarios del régimen de transición. Por consiguiente, basta aplicar tal regla. Ahora bien, respecto al presunto desconocimiento del precedente, se tiene que el tribunal acogió los argumentos de la decisión de unificación del 28 de agosto de 2018 como un criterio auxiliar, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, que dispone que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la actividad judicial. Por tal razón, la Sala destaca que únicamente se reconoció la prestación reclamada por el actor, con inclusión de los dos factores que verificó el juez natural en el marco del proceso ordinario había devengado y efectuado aportes al sistema pensional. En ese sentido, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados por el actor pues es necesario tener en cuenta, que la simple discrepancia sobre la interpretación que pueda surgir en el debate jurídico e interpretativo en un caso no puede constituir por sí misma una irregularidad o defecto que amerite infirmar la decisión judicial mediante acción de tutela. (…) En el sub lite, no se advierte entonces que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03950-00(AC)

Actor: JAIRO CRISTANCHO LEAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Decide la Sala la acción de tutela presentada, en mediante apoderado, por el señor Jairo Cristancho Leal contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de

2021.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Jairo Cristancho Leal ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“(…)

2. En consecuencia, dejar sin efectos la Sentencia del 4 de marzo de 2021,

proferida por del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER.

3. Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, proferir sentencia de reemplazo en donde se reconozca las pretensiones de la

demanda y se ordene la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por mi representado en el último año de servicios siendo estos: Asignación básica mensual, sobresueldo, Subsidio de alimentación, Auxilio de Transporte, Bonificación por servicios prestados, Prima de servicios, Prima de navidad, Prima de vacaciones y Sueldo de Vacaciones de conformidad con el Parágrafo Transitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 53 de la Constitución Política, el Artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Artículo 4° de la ley 4° de 1966, el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el Artículo 185 del Decreto 407 de 1994 y el Decreto 446 de 1994.

4. Disponer que en el fallo de reemplazo se ordene a la entidad demandada COLPENSIONES, a realizar el recobro administrativo al INPEC, por los factores reconocidos al actor en la nueva sentencia y que no fueron objeto de cotización oportuna por parte del INPEC.”

2. Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El señor Jairo Cristancho Leal se desempeñó como funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC), en el cargo de

dragoneante (personal de custodia y vigilancia), desde el 12 de julio de 1991 hasta el 30 de diciembre de 2014, es decir, por más de 20 años. Mediante Resolución núm. GNR 218137 del 13 de junio de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) reconoció pensión de vejez al actor en cuantía de ($ 1.136.375). Contra esta decisión el actor interpuso recursos de reposición y apelación, por considerar que la entidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Mediante Resolución VPB 16536 del 24 de septiembre de 2014, Colpensiones resolvió el recurso de apelación y modificó la resolución de reconocimiento en el sentido de reliquidar la pensión en cuantía de $ 1.257.625. El actor afirmó que la pensión fue nuevamente reliquidada mediante Resolución núm. GNR 7798 del 17 de enero de 2015 en cuantía de $ 1.337.862, mediante ese mismo acto administrativo se ordenó la inclusión en nómina del actor. Pese a lo anterior, el actor nuevamente solicitó la reliquidación de la pensión y el reconocimiento de la mesada adicional o mesada 14, dicha solicitud fue radicada con el número 2016-9922078. Finalmente, mediante Resolución núm. GNR 314897 del 26 de octubre de 2016. Colpensiones negó la reliquidación de la pensión y el pago de la mesada adicional o mesada 14, a su vez dicho acto fue confirmado mediante Resolución núm. VPB

45073 del 19 de diciembre de 2016, en la que se mantuvo la negativa de la reliquidación solicitada, pero se ordenó el reconocimiento de la mesada adicional. Por lo anterior, el actor ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con la finalidad de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara reliquidar la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El proceso en primera instancia correspondió al Juzgado Primero Administrativo Oral de Pamplona que, en sentencia del 8 de julio de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con el 75 % de los factores devengados en el último año de servicios, con inclusión de la asignación básica, subsidio de alimentos, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. Esa decisión fue apelada por las partes y el 4 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander la revocó, al considerar que el acto administrativo demandado ordenó la reliquidación pensional de conformidad con las normas y la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, dado que a la parte actora le asistía derecho a la reliquidación, únicamente, con los factores efectivamente cotizados en el último año de servicios, esto es, asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados.

3. Argumentos de la tutela Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El actor afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en violación directa de la Constitución. adujo que se violentó el principio de favorabilidad porque le resultaba más favorable la aplicación de la Ley 32 de 1986 como efectivamente se hizo, pero a su vez, para efectos de liquidar la prestación se aplicara de manera integral el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, teniendo en cuenta los factores salariales consignados en el Artículo 45 de 1978. Señaló que la providencia acusada incurrió en “vía de hecho”, por desconocer que el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 prevé que los funcionarios del INPEC que ingresaron con anterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha en la que entró en vigor el Decreto 2090 de 2003) –como ocurrió en su caso–, se rigen por lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 que, a su vez, remite a la Ley 4ª de 1992 y al Decreto 1045 de 1978. Que, conforme con esas normas, la pensión de jubilación se liquida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Finalmente afirmó que la autoridad judicial demandada omitió que, en su caso, no es aplicable el precedente jurisprudencial trazado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, toda vez que esta decisión no regula los regímenes

especiales diferentes a los consagrados en la Ley 33 de 1985.

4. Trámite previo Mediante auto del 28 de junio de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Primero Administrativo Oral de Pamplona y a Colpensiones, como terceros interesados en los resultado de la presente acción, a quienes se les remitió copia de la demanda.

5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Norte de Santander indicó que en la providencia atacada no se incurrió en los defectos alegados por el actor, toda vez que la decisión se adoptó en estricto cumplimiento del procedimiento contencioso administrativo legalmente establecido, además, se dio en aplicación de las normas sustanciales pertinentes al caso y la jurisprudencia vigente en relación con el tema debatido.

Adicional a lo anterior, afirmó que la decisión cuestionada fue adoptada de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el proceso y añadió que, el hecho de que la decisión le fuera desfavorable al actor, no significa que se le haya vulnerado el debido proceso o algún derecho fundamental. Adujo que en calidad de juez natural de la causa actuó bajo los principios de autonomía e independencia que enmarcan la función judicial, cuenta con la facultad de realizar una apreciación autónoma y reflexiva de los medios demostrativos a partir de los cuales forma su convencimiento, y aplicar al asunto sus motivaciones de índole jurídica, sin dejar de lado que no está permitida la desviación ostensible del ordenamiento sustancial y procesal, supuestos que en el presente caso no existen． Sostuvo que lo pretendido por el actor es anteponer a toda costa su propia

interpretación, lo que hace que pretenda convertir la acción de tutela en una instancia adicional dentro del proceso ordinario y, en esa medida, debe ser declarada improcedente. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

6. Intervención de los terceros interesados El Juzgado Primero Administrativo Oral de Pamplona y Colpensiones guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en

sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales2 y específicas3 de procedencia de la acción de tutela. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto

determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico La Sala destaca que, si bien el actor aduce que la providencia que se pretende dejar sin efectos incurrió en violación directa de la Constitución por indebida interpretación normativa y jurisprudencial, lo cierto es que lo argumentado por el actor, corresponde a la exposición de la presunta configuración de defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial.

Por tal razón, a la Sala le corresponde determinar si la sentencia del 4 de marzo de 2021 vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por, presuntamente, incurrir en defecto sustantivo4 y en desconocimiento del precedente judicial5.

Caso concreto: Para determinar si la providencia del 4 de marzo de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente conviene citar, en lo pertinente, las consideraciones de esa decisión. “La Sala procederá a revocar el fallo dictado por el A quo y negar las pretensiones de la demanda, como quiera que en consideración a la normativa aplicable y acogiendo la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, aplicable al asunto sub examine, se arriba a la convicción que a la parte demandante le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada con los factores efectivamente cotizados en el último año de servicios, que según certificación de salarios mes a mes formato 3 (B) del 7 de febrero de 2017 emanada del INPEC, del 30 de diciembre de 2013 al 30 de diciembre de 2014, fueron los de asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados. 4 La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado. En este sentido, se podría

configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 5 El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Sala ha sostenido que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra que exista una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente

vinculante); que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificante para separarse del precedente). Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (…) Hechos probados relevantes para la adopción de la decisión:  Según certificación de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones formato 1 del 15 de diciembre de 2016 expedida por el INPEC, el señor JAIRO CRISTANCHO LEAL prestó sus servicios a dicha institución así: como dragoneante del 12/07/1991 al 30/12/2014, sin interrupciones, para un tiempo total de 1207 semanas (8449 días) , esto es, más de 20 años.  De acuerdo con la certificación de salarios mes a mes formato 3 (B) del 7 de febrero de 2017 emanada del INPEC, el demandante durante el último año de servicios (del 30 de diciembre de 2013 al 30 de diciembre de 2014) cotizó por asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados.  Acorde a la certificación de valores pagados del 25 de enero de 2017, expedida por la coordinación grupo tesorería general del INPEC el demandante percibió en el último año de servicios prima riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación

recreación y prima de servicios.  COLPENSIONES mediante Resolución GNR 218137 del 13 de junio de 2014, le reconoció a la parte demandante pensión de vejez en cuantía de $ 1.13.375, condicionada al retiro del servicio, con fundamento en la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, Ley 100 de 1993, Decreto 01 de 1984, y para establecer dicho monto la entidad aplicó el 75 % del promedio de lo devengado dentro del último año de servicio, teniendo en cuenta los factores señalados por el Decreto 1045 de 1978; esta resolución fue modificada por la Resolución VPB 16536 del 24 de septiembre de 2014, en el sentido de reliquidar la mesada pensional año 2014 en cuantía de $1.257.625.  Mediante Resolución 003189 del 11 de septiembre de 2014, se aceptó la renuncia del demandante del cargo de dragoneante Código 4114, grado 11 del INPEC, a partir del 31 de diciembre de 2014.  Por medio de la Resolución GNR 7798 del 17 de enero de 2015, COLPENSIONES ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, en cuantía de $1.337.862, efectiva a partir del 1 de enero de 2015, y para establecer dicho monto la entidad aplicó el 75% del promedio de lo devengado dentro del último año de servicio, teniendo en cuenta los factores señalados por el Decreto 1045 de 1978.  A través de la Resolución GNR 314897 del 26 de octubre de 2016,

COLPENSIONES negó petición de reliquidación pensional elevada por la parte demandante, considerando que no es procedente liquidar la prestación reconocida teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, y que al reliquidarla, de conformidad con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, bajo los lineamientos establecidos en la circular de unificación de criterios de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en el precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015, la mesada reliquidada sería inferior a la actualmente reconocida, por lo que en aplicación del principio de la no reformatio in pejus se niega la petición de reliquidación.  Por medio de la Resolución VPB 45073 del 19 de diciembre de 2016, COLPENSIONES resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución, en el sentido de revocarla y reliquidar el pago de la Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador mesada 14 adicional de la pensión mensual de vejez en cuantía de $1.290.624 al 31 de diciembre de 2014, manteniéndose la mesada pensional reconocida en la Resolución GNR 7798 del 17 de enero de 2015, modificando únicamente la fecha de causación del derecho pensional a 7 de julio de 2011. (…) En el sub examine, conforme a los tiempos de servicios prestados por la parte

demandante detallados en el acápite de hechos probados relevantes, los que no han sido controvertidos por la entidad demandada, se tiene que el señor JAIRO CRISTANCHO LEAL ha laborado por más de veinte años al servicio del INPEC, que cuando entró en vigencia el Decreto 2090 de julio 26 de 2003, ya había ingresado como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, por lo que de entrada hay que decir que tal como lo reconoce la demandada es beneficiario del régimen especial que le permite pensionarse con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, y para el caso del demandante el régimen a él aplicable no es otro que el especial previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, pues para el 28 de julio de 2003 se encontraba laborando para esta entidad como dragoneante, por lo que con fundamento en las precisiones normativas y jurisprudenciales expuestas en el acápite de marco jurídico de esta providencia, el demandante cuenta con el derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que se encuentren enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Se desprende de lo anterior y conforme a las normas referidas que el demandante de acuerdo a los cargos y el tiempo laborado al servicio del INPEC tiene derecho a una pensión de jubilación especial a que alude la Ley 32 de 1986, por haber cumplido veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad,

como en efecto ocurrió, cuando la administración le reconoce pensión de vejez al señor JAIRO CRISTANCHO LEAL mediante la Resolución GNR 218137 del 13 de junio de 2014. No obstante, como el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 no establece los factores de salario a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión debe entonces acudirse y por tanto darse aplicación al artículo del Decreto 1045 del 7 de junio de 1978, donde se señala que para efectos del reconocimiento y pago de las pensiones a que tuvieran derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: la asignacion básica mensual, los gastos de representación y la prima técnica; los dominicales y feriados, las horas extras, los auxilios de alimentación y transporte, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de sevricios, los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de sevricio; los incrementos salariales po antigüedad aquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto – Ley 710 de 1978; la prima de vacaciones, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornadanoctura o en días de descanso obligatorio y las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. Adicionalmente la bonificación por recreación y el subsidio unidad familiar

tampoco aparecen relacionadas como factores salariales para efectos pensionales en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 ni lo señala así los artículos 3 parágrafo 1 y 15 del Decreto 446 del 24 de febrero de 1994. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador A lo anterior se hace necesario añadir que, si bien es cierto que de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, resultaría procedente acceder a que los empleados del INPEC beneficiarios del régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986, tuvieran derecho a la reliquidación del beneficio pensional que fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengado durante el último año de servicios, también lo es que dicha postura se modificó con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al considerar que el criterio interpretativo según el cual “el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de se