CE-11001-03-15-000-2021-04008-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Se pretende reabrir el debate probatorio y jurídico / INEXISTENCIA DEL DEFECTO FÁCTICO / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA SON LAS MISMAS DEL PROCESO ORDINARIO – El accionante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación ya resuelto / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE – No es fue objeto de debate en el proceso ordinario En el caso concreto, la Sala advierte que, de un lado, la señora [D.A.D.] propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP, respecto a la falta de valoración de la certificación de valores que permitía la reliquidación de la pensión con todo lo devengado en el último año de servicio y, de otro lado, propone un argumento que no fue planteado en el proceso ordinario, esto es, el régimen pensional aplicable. Respecto al primer asunto, si bien la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defectos fáctico y sustantivo, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto a si tiene derecho a la reliquidación de la pensión con

la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, para lo cual, insiste en la falta de valoración probatoria al certificado del 27 de enero de 1992 que aportó al proceso ordinario. (…) Como se ve, la demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión respecto a los factores que se debían incluir en la reliquidación de la pensión de la señora Arregocés Durán, aspecto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la sentencia del 17 de junio de 2020 (…) Siendo así, aunque la demandante alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, de igualdad, a la vida digna y de acceso a la administración de justicia, en conexidad a la legítima confianza y al principio de favorabilidad, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP, en cuanto a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el régimen pensional aplicable a la señora [D.A.D.], se advierte que dicho tema no fue propuesto en el trámite del proceso ordinario. En efecto, tanto en la tutela

como en la impugnación, la demandante propone como argumento que las providencias cuestionadas no aplicaron la Ley 6 de 1945 ni el Decreto Ley 1045 de 1978, normas que regulaban el reconocimiento pensional, entre otros, a quienes le fuera aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, de la revisión del expediente ordinario se advierte que, desde la demanda, la discusión únicamente se centró en la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, no estaba en discusión el régimen pensional de la causante. Es más, ni siquiera en el recurso de apelación se propuso alguna discusión sobre dicho asunto. Lo anterior, hace improcedente la acción de tutela, pues, como se dijo al inicio de las consideraciones, no es permitido traer argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04008-01(AC)

Actor: DOLORES ARREGOCÉS DURÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que denegó las pretensiones de reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los

factores devengados en el último año de servicio al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Falta de relevancia constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Dolores Arregocés Durán contra la sentencia del 26 de agosto de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, en nombre propio, la señora Dolores Arregocés Durán pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, a la vida digna y al acceso a la administración de justicia, en conexidad a la legítima confianza y al principio de favorabilidad que estimó vulnerados por las sentencias del 13 de septiembre de 2019 y 17 de junio de 2020, dictadas, en su orden, por el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena. En

concreto, formuló las siguientes pretensiones:

1. Se me protejan mis derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, vida digna, derechos adquiridos de pensión y protección a la seguridad jurídica, legitima confianza, acceso a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo contemplado en el art. 25 de la convención americana de los derechos humanos, incorporada al bloque de constitucionalidad, en virtud de la cláusula de remisión contemplada en el art. 93 inciso primero de la Constitución Nacional, y los de mi familia, los que considero vulnerados con la providencia

proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta y del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se niega las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derechos, sin estudiar las pruebas aportadas las cuales son documentales, mediante la sentencia del 13 de septiembre de 2019 y confirmada el 17 de junio de 2020.

2. Como consecuencia a lo anterior se deje sin efecto la providencia proferida por el juez quinto administrativo de Santa Marta y del Tribunal Administrativo del

Magdalena.

3. Se ordene proferir una nueva sentencia teniendo en cuenta de manera integral el documento de certificación laboral del 27 de enero de 1992 que da cuenta los factores recibidos periódicamente y los descuento del 5% con destino a CAJANAL para que haga parte del reajuste pensional de las mesadas mensual, conforme a la ley 33 de 1985, ley 6 de 1945 y la ley 1045 de 1978, de acuerdo al principio de inescidibilidad y de favorabilidad argumentado en esta tutela.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Por Resolución 029586 del 3 de diciembre de 1998, la Caja Nacional de Previsión Social (Hoy UGPP) reconoció la pensión de jubilación a la señora Dolores Arregocés Durán. 2.2. La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal (UGPP), mediante Resolución No.035645 del 25 de noviembre de 2014, reliquidó la pensión de la señora Arregocés Durán, la cual fue confirmada por la Resolución No.007484 del 24 de febrero de 2015.

2.3. La señora Arregocés Durán presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP para que se declarara la nulidad parcial de los anteriores actos administrativos y se ordenara incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y que no fueron reconocidos (prima de alimentos, recargo de trabajo, prima de servicios, prima de navidad, auxilio de transporte, prima de vacaciones). 2.4. La demanda correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta, que, en fallo del 13 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. En concreto, estimó que a pesar de que la actora era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la UGPP aplicó los factores salariales que se debían tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado SU-2012-0014301 del 28 de agosto de 2018. 2.5. Inconforme con la decisión, la señora Dolores Arregocés Durán presentó recurso de apelación y, el Tribunal Administrativo del Magdalena por sentencia del 17 de junio de 2020, confirmó la decisión, básicamente por las mismas razones del a quo.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. De manera preliminar, la señora Arregocés Durán hizo un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y estimó cumplidos los

requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Asimismo, expuso que la providencia cuestionada incurrió: 3.1.1. En Defecto fáctico al no haber valorado la certificación laboral del 27 de enero de 1992, que se allegó en el proceso ordinario, en la que se advierten los factores devengados por la beneficiaria en el último año de servicio y que demuestra que sobre los mismos se realizaron los descuentos mensuales del 5 % para CAJANAL, por lo que, a su juicio, debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión. 3.1.2. En Defecto sustantivo, pues advierte que se desconoció el principio de inescindibilidad, al haberse omitido el estudio del parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que establece el régimen de transición para las personas que, a la entrada en vigencia de dicha norma, tuvieren más de 15 años de servicio, como es el caso de la demandante, quien había trabajado más 17 años. Que dicha situación lleva a que a la demandante le sea aplicable la norma anterior, es decir la Ley 6 de 1945 y el Decreto ley 1045 de 1978. 3.1.3. Que, conforme con lo anterior, se “vulneró el principio de favorabilidad, ya que no se aplicó el régimen de transición de la ley 33 de 1985, el cual le era más favorable en razón que de incluirse el parágrafo 2 del artículo 1, tendrían que estudiarse la ley 6 de 1945 y el decreto ley 1045 de 1978 en su artículo 45, incluyéndose en mi pensión los factores salariales que hoy reclamo, se prefirió

aplicar el régimen de transacción {sic} de la ley 100 de 1993, que excluyen los factores reclamados”.

4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo del Magdalena, por conducto de la magistrada ponente de la providencia cuestionada, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, al no advertirse violación a los derechos fundamentales invocados por la demandante. 4.1.1. Refirió que la providencia cuestionada estuvo soportada por las pruebas obrantes en el expediente y el precedente fijado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 y por la Corte Constitucional, respecto a los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 4.1.2. Que dichas sentencias, en virtud de los principios de sostenibilidad fiscal y de taxatividad, determinaron que cuando sea aplicable el régimen anterior solo debe tenerse en cuenta edad, tiempo y monto de la pensión, y que para efectos de la liquidación del ingreso base de liquidación debe estarse a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la liquidación se debe realizar con los factores del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, siempre que se demuestre que sobre ellos se efectuaron los descuentos para el sistema. 4.1.3. Que en la sentencia no se desconoció que la demandante contaba con más de 15 años de servicio, por lo que le era aplicable el parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, tal como se indicó en el acto de reconocimiento de

la prestación, al establecer que la edad para adquirir el derecho era de 50 años, como lo disponía la norma anterior. 4.1.4. Que el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 “solo protege el criterio de edad del régimen anterior, no tiempo de servicios, ni monto ni mucho menos ingreso base de liquidación, por lo tanto, la pensión de la señora estuvo bien concedida y liquidada, conforme lo había establecido la sentencia del 26 de julio de 2020, que en un caso similar estudiado por la Subsección B de la Sección Segunda, dentro del proceso radicado con el nro. 25000-23-42-000-2013-0345301 (3290-18), aclaró que el elemento que protegía el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, únicamente era la edad para acceder a la pensión”. 4.2. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional y apoderado Judicial de la UGPP pidió que se declarara improcedente la acción de tutela, en razón a que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena no incurrió en ningún defecto, sino que por el contrario se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema. 4.2.1. Que la parte actora pretende usar la acción de tutela como una instancia adicional para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley. Que la tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, más aún cuando el juez competente ya se ha pronunciado.

5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Quinta, por sentencia del 26 de agosto de

2021, denegó las pretensiones de la acción de tutela. Fundamentó la decisión, en las razones que a continuación se resumen: 5.2. Que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la señora Arregocés Durán, pues dio aplicación al régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, al respetar la edad para acceder a la pensión fijada en la Ley 6 de 1945. Que, para el efecto, la autoridad judicial tuvo en cuenta la sentencia del 26 de junio de 2020, dictada por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000-2342-000-2013-03453-01, que, en un caso similar al acá estudiado, analizó el alcance del parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 5.3. Que el Tribunal Administrativo del Magdalena tampoco incurrió en defecto fáctico, pues valoró en debida forma el certificado expedido por el pagador y jefe de Personal del Hospital San Juan de Dios el 27 de enero de 1992, pero que no se podía aplicar en los términos solicitados por la actora, pues, de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el entendimiento dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los factores para el ingreso base de liquidación son los establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, siempre que se hubiesen realizado las cotizaciones.

6. Impugnación 6.1. La señora Arregocés Durán impugnó la sentencia del 26 de agosto de 2021

insistiendo en los argumentos propuestos en el escrito de tutela. Específicamente, reiteró que (i) no se valoró en debida forma el certificado de factores devengados en el último año de servicio y (ii) no se aplicó el régimen del que era beneficiaria, esto es, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978, lo que le permitía la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad

de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»3.

2. Planteamiento del problema jurídico y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, en principio, correspondería a la Sala decidir si el a quo acertó al denegar las pretensiones de la acción de tutela. No obstante, aunque el juez de primera instancia tuvo por superados los requisitos

generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala estima necesario verificar si se cumple el requisito de relevancia constitucional. 2.2. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.2.1. En ese sentido, la Corte Constitucional4 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2.2.2. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la

relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el 3 SU-573 de 2017. 4 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Ibidem. interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la

propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar, mejorar o modificar los argumentos propuestos ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.3. En el caso concreto, la Sala advierte que, de un lado, la señora Dolores Arregocés Durán propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP, respecto a la falta de valoración de la certificación de valores que permitía la reliquidación de la pensión con todo lo devengado en el último año de servicio y, de otro lado, propone un argumento que no fue planteado en el proceso ordinario, esto es, el régimen pensional aplicable.

2.3.1. Respecto al primer asunto, si bien la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defectos fáctico y sustantivo, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto a si tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, para lo cual, insiste en la falta de valoración probatoria al certificado del 27 de enero de 1992 que aportó al proceso ordinario. Veamos. 2.3.1.1. En el recurso de apelación que presentó la demandante contra la sentencia de primera instancia del proceso ordinario, sostuvo lo siguiente: (…) No obstante lo anterior, es bueno mencionar, que en presente caso la demandante reúne los requisitos de la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, en razón que sobre los factores salariales que hoy se pide que se incluya se realizaron descuentos del 5% a favor de CAJANAL, tal como se puede leer en el certificado del 27 de enero de 1992 (…)”. (…) La presente certificación, es un documento original, público, autentico, firmado por el Jefe de personal del Hospital San Juan de Dios, que goza de veracidad y validez en cuanto al tiempo de servicio, factores salariales que se recibían y los descuentos que se aplicaban con destinos a la caja Nacional de previsión, dicho documento no fue tachado de falso, en razón que contiene legítimos derechos que no discrepan con la Constitución y la ley.- Este documento no fue suficientemente valorado por la juez de primera instancia, pues en nuestro criterio su analices (sic) fue fragmentado incompleto, pues no se dijo nada sobre el

5% de descuento mensual que se hacía a cada uno de los factores salariales, aunado que la UGPP, no demostró que no se hayan realizado dicho descuentos. 2.3.1.2. Como se ve, la demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión respecto a los factores que se debían incluir en la reliquidación de la pensión de la señora Arregocés Durán, aspecto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la sentencia del 17 de junio de 2020, que en lo que interesa, consideró: (…) Ahora bien, en cuanto a los factores salariales para liquidar el IBL, se tiene que el certificado expedido por el Pagador y Jefe de Personal de Hospital San Juan de Dios el 27 de enero de 1992, igual en valores al que aparece en el expediente administrativo aportado en medio magnético visible a folio 69, se tiene que la parte demandante devengó los siguientes factores de salarios: sueldos, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, subsidios de transporte, prima de alimentación y recargo. De los anteriormente mencionados factores, le fueron tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión de vejez además del sueldo, la bonificación por servicios prestados y el recargo u horas extras, siendo estos los únicos posibles de conceder conforme al principio de

taxatividad reiterado en la sentencia unificatoria que sirve de soporte en la resolución de este caso, pues debe recordarse que conforme al artículo 1 de la Ley 62 de 1985, modificatorio del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, los factores de salarios que no estén allí previstos no son objeto de reconocimiento, que para el asunto bajo estudio resultan ser la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones, también el subsidio de transporte y la prima de alimentación. Si bien la parte actora insiste que sobre los factores salariales certificados por el empleador se hizo aportes para pensión, tal afirmación carece de veracidad, por cuanto al revisar el certificado que aparece en el medio magnético a folio 69 y que detalla los descuentos para Cajanal, se evidencia que al liquidar el descuento del 5% no se incluía ninguno de los factores devengados que la Ley 33 de 1985no previó. Es cierto que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 señalaba como factores de salarios los que ahora reclama la señora Arregocés Durán, pero infortunadamente, tales factores de salario en materia pensional fueron modificados por la Ley 33 de 1985, que es el régimen pensional, como se dijo, aplicable a esta en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de allí que no sea posible tener en cuenta los emolumentos salariales del mentado decreto sino los de la comentada ley. (…) 2.3.1.3. Siendo así, aunque la demandante alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, de igualdad, a la vida

digna y de acceso a la administración de justicia, en conexidad a la legítima confianza y al principio de favorabilidad, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP, en cuanto a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. 2.3.2. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el régimen pensional aplicable a la señora Arregocés Durán, se advierte que dicho tema no fue propuesto en el trámite del proceso ordinario. En efecto, tanto en la tutela como en la impugnación, la demandante propone como argumento que las providencias cuestionadas no aplicaron la Ley 6 de 1945 ni el Decreto Ley 1045 de 1978, normas que regulaban el reconocimiento pensional, entre otros, a quienes le fuera aplicable el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 2.3.2.1. Sin embargo, de la revisión del expediente ordinario se advierte que, desde la demanda, la discusión únicamente se centró en la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, no estaba en discusión el régimen pensional de la causante. Es más, ni siquiera en el recurso de apelación se propuso alguna discusión sobre dicho asunto. Lo anterior, hace improcedente la acción de tutela, pues, como se dijo al inicio de las

consideraciones, no es permitido traer argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. 2.4. Siendo así, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarará improcedente la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada que denegó las pretensiones de la demanda.

En su lugar:

2. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la Dolores Arregocés Durán, por las razones expuestas en esta providencia

3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del D