CE-11001-03-15-000-2021-04026-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – La interposición de la acción supera plazo razonable de los 6 meses / INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ausencia de justificación de la tardanza en la interposición de la acción con el fin de flexibilizar el término de inmediatez En el expediente está plenamente acreditado que i) la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia el 27 de octubre de 2011, y se notificó por edicto el 4 de noviembre de 2011; y ii) que el actor presentó la acción de tutela el 24 de junio de 2021, es decir, 115 meses, 20 días desde la fecha de la notificación hasta la presentación de la acción de tutela. De igual manera, respecto a la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 2 de octubre de 2020 dentro del recurso extraordinario de revisión identificado con el número único de radicación 110010325000201500152-00, se evidencia que dicha providencia se notificó el 24 de noviembre de 2020; y ii) que el actor presentó la solicitud de tutela el 24 de junio de 2021, es decir, 7 meses desde la fecha de la notificación hasta la presentación de la acción de tutela. Con base en lo anterior, la Sala considera que la acción de tutela fue presentada, superando el plazo razonable de los seis (6)

meses, término que como se señaló con anterioridad, ha sido establecido tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. Al respecto, se advierte que el actor no demostró, ni siquiera con prueba sumaria, que se encontrara en un estado de debilidad manifiesta que justificara su inactividad por más de seis (6) meses para interponer este mecanismo de protección constitucional contra las providencias que presuntamente vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra, ni demostró que las providencias objeto de la acción de tutela no le hubieran sido notificadas en debida forma como hecho relevante que justificara la tardanza en la interposición de la acción con el fin de flexibilizar el término de inmediatez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04026-00(AC)

Actor: NÉSTOR IVÁN DUQUE LÓPEZ

Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta del cumplimiento del requisito de inmediatez Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad, ii) trabajo, iii) dignidad humana, iv) libertad de escogencia de profesión u oficio y v) debido proceso

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 27 de octubre de 2011, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 110013331707200900112-01; y el Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 2 de octubre de 2020, dentro del recurso extraordinario de revisión identificado con el número único de radicación 110010325000201500152-00 vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana, a la libertad de escogencia de profesión u oficio y al debido proceso. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 27 de octubre de 2011, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 110013331707200900112-01; y el Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 2 de octubre de 2020, dentro del recurso extraordinario

de revisión identificado con el número único de radicación 110010325000201500152-00 vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana, a la libertad de escogencia de profesión u oficio y al debido proceso. Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Adujo que presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del i) Acta núm. 15 de 13 de noviembre de 2008, por medio del cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares propuso retirarlo del servicio activo por llamamiento a calificar servicios y del ii) Decreto núm. 4768 de 18 de diciembre de 2008, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, que retiró del servicio activo del Ejército Nacional al actor por llamamiento a calificar servicios.

Sentencia proferida el 13 de septiembre de 2010 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013331707200900112-01

4. El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: INHÍBESE el Despacho de resolver sobre la pretensión de

nulidad del acto por el cual se recomendó el retiro del servicio del señor NÉSTOR IVÁN DUQUE LÓPEZ como Coronel del Ejército Nacional, contenido en el Acta número 15 del 13 de noviembre de 2008 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

SEGUNDO: DECLÁRASE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Decreto 4768 del 18 de diciembre de 2008 del Presidente de la República, por medio del cual se ordenó el retiro del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, del señor NÉSTOR IVÁN DUQUE

LÓPEZ como Coronel del Ejército Nacional.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNASE a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL a reintegrar al señor NÉSTOR IVÁN DUQUE LÓPEZ al cargo de Coronel que ocupaba al momento de su desvinculación y pagarle los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación y hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

CUARTO: El valor que resulte adeudado al demandante será ajustado en los términos previstos en la parte motiva de esta providencia utilizando la siguiente

fórmula: Índice Final R = Rh ---------------- Índice Inicial QUINTO: DECLÁRASE que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio del señor NÉSTOR IVÁN DUQUE LÓPEZ, sin que ello implique una orden judicial de ascenso, pero sin perjuicio de lo que al respecto dispongan las autoridades competentes.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con sujeción a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta sentencia, expídase copia para su cumplimiento, haciéndose constar que es la primera y que, por tanto, presta mérito ejecutivo. OCTAVO.- Si lo hubiere, hágase entrega a la demandante del remanente de la suma depositada para gastos procesales […]”.

5. Consideró que: “[…] Como se advierte del recuento anterior, la administración no especificó las razones objetivas que dieron lugar al retiro del señor NÉSTOR IVÁN LÓPEZ DUQUE y, mucho menos, las dio a conocer al interesado para que pudiera controvertirlas. De manera que, en términos de la Corte Constitucional, la facultad discrecional ejercida no aparece sustentada en “un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro”, tampoco en la consideración de “las razones que se invocan, las pruebas que se allegan y la existencia o no de razones eximentes de responsabilidad”.

Así las cosas, como la administración no cumplió con el deber de expresar los elementos objetivos y razonables que obligaban al retiro del señor NÉSTOR IVÁN LÓPEZ DUQUE y dichos elementos tampoco se obtienen del examen de la hoja de vida de éste, es claro para el Despacho que la administración incurrió en violación al debido proceso y desviación de poder al no actuar de manera adecuada a los fines de la norma que autoriza el retiro discrecional por “llamamiento a calificar servicios”, ni proporcional a la situación fáctica a la cual

dicha norma fue aplicada. Tal constatación impone declarar la nulidad del acto administrativo de retiro acusado, contenido en el Decreto 4768 del 18 de diciembre de 2008 del Presidente de la República, por medio de los cuales se recomendó y ordenó el retiro del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios. En relación con el cargo de violación del debido proceso, sustentado en que la recomendación de la Junta Asesora no se solicitó por escrito, se pudo demostrar, según oficio 334609 CE-JEDEH-DIPER-ASJ-OF del Sub-director de Personal Ejercito (folio 22), que efectivamente ello ocurrió así habida cuenta de la agenda que se somete a consideración y recomendación de la mencionada Junta. No obstante, como ninguna norma de procedimiento exige que tal recomendación se solicite por escrito, mal podría la omisión de esa formalidad constituir irregularidad sustancial capaz de violar el debido proceso al cual se encuentra sujeta esa actuación administrativa. Finalmente, respecto del cargo de desviación de poder sustentado en que el fin perseguido por la administración fue el de tomar represalias por las denuncias de corrupción administrativas presentadas por el retirado (cuadernos 1, 2 y 3), el Despacho encuentra que no existen suficientes elementos de juicio que permitan concluir que dichas denuncias causaron la animadversión necesaria para que la administración actuara con la ilegítima finalidad denunciada. Luego, tal reproche no prospera.

5.3 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Como consecuencia de la nulidad del Decreto 4768 del 18 de diciembre de 2008 del Presidente de la República, se ordenará a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL que reintegre al señor NÉSTOR IVÁN DUQUE LÓPEZ al cargo de Coronel, en las mismas condiciones en que se encontraba al momento de su retiro. Igualmente se ordenará el pago indexado de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde la desvinculación y hasta cuando el demandante sea efectivamente reintegrado. Se aclara que la orden de reintegro sin solución de continuidad no implica una orden de ascenso, pues, aunque así se solicita en la demanda, el Despacho comparte las razones expuestas por la Corte Constitucional en sentencia T-1140 de 2004 para concluir que mal podría el juez de lo contencioso administrativo, por la vía del restablecimiento del derecho de un servidor retirado, ordenar su reintegro con los ascensos que, en su criterio, habría obtenido de no haber sido retirado. No obstante, ello no impide que, en criterio de las autoridades militares competentes, el tiempo así computado le permita un ascenso al demandante […]”. Sentencia proferida el 27 de octubre de 2011 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013331707200900112-01

6. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2010,

por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C.,y (sic) en su lugar NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen […]”.

7. Expresó que: “[…] Ahora bien, respecto al llamamiento a calificar servicios, motivo por el cual fue retirado del Ejercito (sic) Nacional el Coronel Néstor Iván Duque López, se tiene que éste opera cuando se cumpla con los requisitos exigidos para obtener la asignación de retiro, es decir, con quince años o más de servicio.

Vista la Hoja de vida del señor Néstor Iván Duque López, visible a folios 7 a 20 del expediente, se puede observar que el actor tenía un tiempo de servicios superior a 20 años, teniendo en cuenta que ingresó como oficial desde el 01 de junio de 1984, es decir para la fecha en la que se dispuso el retiro del servicio activo del actor, ya tenia (sic) derecho a solicitar el reconocimiento y pago de su asignación de retiro, razón por la cual la condición en comento se cumple a cabalidad. Lo anterior, permite concluir la legalidad de la actuación administrativa en estos términos: Un Oficial o Suboficial del Ejercito (sic) Nacional puede ser retirado por llamamiento a calificar servicios siempre y cuando supere 15 años de servicio a la institución. Pues, el único requisito que exige la normatividad aplicable por el Ejercito (sic) Nacional para retirar por calificación de servicios, es el de haber superado el tiempo antes mencionado.

Considera la Sala oportuno referirse al cuestionamiento que se hace a la facultad discrecional, toda vez que se aduce que el actor presentaba una excelente hoja de vida que daba cuenta de su eficiencia en el servicio, y no obstante el retiro se produjo por “razones del servicio”. Advierte esta Corporación que la decisión se profirió con base en la calificación de servicios, potestad que se asume proferida por el señor Presidente de la República, con base en las normas invocadas en el acto y en beneficio de su misión constitucional y legal, así como de vital importancia en la prestación (sic) servicio público a su cargo, por lo que se presumen ajustados a derecho, debiendo acreditarse lo contrario para obtener la declaratoria de nulidad. En el caso concreto no se demostraron los fines oscuros en que incurrió la administración al adoptar la decisión acusada, o con algún motivo o fin específico ajeno al interés del servicio público, o fuera de las atribuciones otorgadas por la Ley 1790 de 2000 en lo que respecta a la causal de calificación de servicios, al señor Presidente de la República. El acto acusado emerge del ejercicio de la misión encomendada por la Constitución Política, relativa al “...mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”1, sin que la eficiencia del demandante constituya óbice para que el ente demandado ejerza sus funciones, pues la jurisprudencia ha sido amplia en advertir que la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, como quiera que existen diversas razones, motivos, o condiciones en

cumplimiento de metas institucionales que pueden llevar a que la estructura jerárquica de la administración efectúe ajustes que en su criterio legal resulten necesarios, entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, sin que ello en manera alguna implique la configuración de causal de anulación del acto de remoción. Si bien es cierto, el demandante acreditó la idoneidad, y eficiencia en la prestación del servicio, así como las excelentes calificaciones en los lapsos calificables de los que fue objeto a lo largo de la prestación del servicio, no es menos cierto que se debía al normal cumplimiento de sus deberes para con la institución a la que pertenecía, sin que ello se traduzca en una prerrogativa que impida que el nominador determine la procedencia o no de la continuidad en el servicio. Ahora, frente a la inconformidad concreta del recurrente en relación a la falta de conocimiento del contenido del acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, que recomendó su retiro y el de otros, por no haber sido notificada la misma, se configuró una violación al debido proceso y al derecho de defensa. Al respecto, esta Corporación advierte que el acto de recomendación no es un acto definitivo, por lo tanto no es susceptible de notificación, pues su naturaleza es la de un acto preparatorio […]”. Sentencia proferida el 2 de octubre de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del recurso extraordinario 1 Artículo 218 de la Constitución Política. de revisión identificado con el número único de radicación 11001-03-25-0002015-00152-00

8. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso en su

parte resolutiva lo siguiente: “[…] PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Néstor Iván Duque López contra la sentencia del 27 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen […]”.

9. Consideró que: “[…] De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que si bien la sentencia de 13 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá consideró que el acto administrativo por el cual se dispuso el retiro del señor Néstor Iván Duque López se encontraba viciado de nulidad por no contener una debida motivación de la situación laboral del demandante, también es cierto que el recurso de apelación propuesto por La Nación – Ministerio de Defensa Nacional contra la referida decisión se dirigía a cuestionar los argumentos del juzgado resaltando la naturaleza, finalidad y alcance de la figura del “llamamiento a calificar servicios”, prevista en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, como causal para retirar al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por lo que el ámbito de estudio de la impugnación por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, abarcaba los dos aspectos.

En este sentido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resaltó que el “llamamiento a calificar servicios” es una causal prevista en los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que opera cuando se cumpla con los requisitos exigidos

para obtener la asignación de retiro, por lo que se trata de una terminación normal de la situación laboral del uniformado, que permite renovar o realizar los ajustes necesarios de la estructura jerárquica de la institución. Bajo esta consideración, el Tribunal destacó que en el caso del señor Néstor Iván Duque López se acreditó con su hoja de vida que había prestado un tiempo de servicios superior a 20 años, teniendo en cuenta que ingresó al Ejército Nacional desde el 1° de junio de 1984 y para la fecha en que se dispuso su retiro de la institución, contaba con el tiempo exigido en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 para acceder al reconocimiento y pago de la asignación de retiro. A partir de lo anterior, precisó que la razón para que un oficial o suboficial pueda ser retirado del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, se configura cuando éste tenga o supere los 15 años de servicio en la institución, pues el único requisito que exige la norma es cumplir el tiempo requerido de servicio para acceder a asignación de retiro, sin que se imponga la necesidad de exponer mayores motivos para proceder a la desvinculación. Adicionalmente destacó que, si bien el demandante acreditó que se desempeñó con idoneidad, eficiencia y obtuvo excelentes calificaciones durante su trayectoria laboral, lo cierto es que dicha situación no le otorgaba per se la inamovilidad en el cargo, pues se trata de un comportamiento normal que se espera del servidor público en el cumplimiento de sus deberes con la institución. En efecto, el Tribunal señaló que si lo pretendido por la parte demandante era

desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por desviación de poder, tenía el deber de demostrar los fines oscuros con los que actuó la administración al momento de adoptar la decisión; sin embargo, el actor no desplegó ninguna carga argumentativa y probatoria para revelar tal situación, por lo que no había motivos para declarar la nulidad del acto acusado […]”.

10. Adujo que la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, llevó a cabo un análisis probatorio, normativo y jurisprudencial, con el que estudió las razones jurídicas expuestas por el juez de primera instancia en la providencia de 13 de septiembre de 2010 y por la parte demandada en el recurso de apelación, en ese orden de ideas, no se evidencia irregularidad alguna que desconozca el deber de motivación de las providencias judiciales y el principio de congruencia.

11. Expresó que: “[…] Así las cosas, se concluye que el fallo recurrido no incurrió en la causal de nulidad originada en la sentencia por desconocimiento del principio de congruencia, puesto que conforme se explicó antes, existe coherencia entre lo expuesto por el a quo, lo alegado en el recurso de apelación y la providencia de segunda instancia, sin que sea pertinente volver a discutir lo analizado en el proceso ordinario.

En este orden de ideas, se resalta que el accionante no puede acudir al recurso extraordinario de revisión para pretender reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, como si se tratara de una tercera instancia.

Así pues, para la Sala la parte recurrente no acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en la causal de revisión de nulidad. Por esta razón, el recurso no tiene vocación de prosperidad […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

12. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Con toda atención respetuosamente suplico a la Honorable Sala Plena del Consejo de Estado, despache favorablemente mi solicitud de amparo constitucional

y:

1. Se tutelen y se garanticen los derechos constitucionales vulnerados, contenidos en la carta, en concordancia con los artículos 13, 25, 26, 29, 125, 220, y la aplicación del decreto 1799 en armonía con el artículo 125 de la constitución nacional.

2. En virtud de lo anterior se revoquen las providencias objeto de la presente acción de tutela dentro del radicado: 11001 33317 072009 00112 01, Sentencia del 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la sentencia de 13 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, y la providencia del dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020), proferida dentro del Rad: radicado 11001-0325-000-2015-00152-00; Nº Interno: 0224-02015, CONSEJO DE ESTADO SALA DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B

con la Ponencia del Consejero; CÉSAR PALOMINO CORTÉS.

3. Se Confirme, la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, y en consecuencia ORDENAR a DIEGO MOLANO APONTE, en su calidad de Ministro de Defensa o a quien haga sus veces y al General EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA, en calidad de Comandante del Ejército Nacional, o a quien haga sus veces, para que dentro de los TREINTA días (30), siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a emitir el acto de reintegro

al servicio activo del funcionario restableciendo sus derechos de carrera administrativa, para todos los efectos sin solución de continuidad, es decir nivelándolo con sus pares, previo cumplimiento de los parámetros académicos, sin los efectos nocivos sobrevinientes de la edad y la salud, en armonía con las normas constitucionales.

4. De igual manera, deberán emitirse los actos administrativos correspondientes a efectos de llamar al actor a curso de actualización en los pormenores del servicio activo y otorgar la comisión diplomática que cumplieron los coroneles compañeros del accionante y posteriormente a cursos de Altos Estudios Militares “CAEM”, para el ascenso de Coronel a Brigadier General. De haberse dado inicio al mencionado curso, por parte de la accionada deberán adelantarse las gestiones necesarias para que el señor NÉSTOR IVÁN DUQUE LÓPEZ, pueda adelantar los módulos académicos cumplidos y culminar el curso, luego de lo cual y de ser superado el señalado curso, deberá otorgarse el grado militar. De requerirse más llamamiento a

cursos y ascensos, para dar cumplimiento total y efectivo a la orden emitida por el Juzgado séptimo Administrativo de descongestión de Bogotá dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicada con el No. 11001 33317 072009 00112 00, se tendrá en cuenta, de igual manera, el tiempo de servicio señalado, dentro del cual el actor estuvo retirado del servicio, siempre y cuando se atienda a los procedimientos señalados en los Decretos 1790 y 1799 de 2000 y las normas correspondientes de ascenso de oficiales del Ejército.

5. Las demás ordenes que estime pertinente el honorable juez de tutela para garantizar la prevalencia de la Constitución en especial los derechos fundamentales y la prevalencia sobre leyes y normas inferiores […]”.

13. El actor en su escrito de tutela, señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en la causal de violación directa de la Constitución, en un defecto procedimental absoluto y en un defecto fáctico.

Actuación

14. El Despacho sustanciador, mediante auto de 30 de junio de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y iii) vinculó al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el

particular. Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo

15. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que: “[…] Así las cosas, es claro que los argumentos presentados por la parte actora están orientados a atacar el criterio interpretativo del juez, lo cual, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, vicia la acción de tutela de improcedente, pues ha sido considerado que esto contraviene la Carta Fundamental en cuanto al principio de autonomía e independencia funcional de los jueces de la República. De otro lado, debe anotarse que la providencia que sirve de soporte a esta acción, contiene ampliamente las razones que la fundamentaron, por lo que solicito darle alcance a ese texto. Así mismo, es del caso recalcar que no es factible alegar la ocurrencia de una vía de hecho, cuando la providencia judicial encuentra fundamento en un determinado criterio jurídico o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso, por cuanto tal situación afectaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial que, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley y para fijarle en concreto su verdadero sentido y alcance […]”.

16. El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto en el presente trámite de tutela, solicitando negar las pretensiones del amparo. En ese orden de ideas, consideró que: “[…] De conformidad con las breves consideraciones expuestas a lo largo del presente concepto, los cargos que se le imputan a las sentencias atacadas no

cuentan con vocación de prosperidad alguna, por lo que indefectiblemente las pretensiones de la acción no están llamadas a prosperar y, en consecuencia, habrá de negarse el amparo solicitado. Debe recordarse que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el articulo 103 ibídem, cada una de las partes debe acreditar los supuestos fácticos que soportan las posiciones jurídicas asumidas, con el fin de alcanzar su preciso propósito procesal, por lo cual, su incumplimiento en probar el hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que reclama a su favor, poniéndose en ese estado de desventaja por su propia cuenta y riesgo, trae como consecuencia que se dicte una sentencia que sea desfavorable a sus intereses […]”.

17. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 18.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018 y

3 con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. Generalidades de la acción de tutela

19. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitor