CE-11001-03-15-000-2021-04031-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN POPULAR - Medio de control idóneo y eficaz para proteger derechos colectivos y solicitar medidas cautelares / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No se configura / DAÑO AMBIENTAL – Fuga de aguas negras al mar [L]a Sala declarará no probada dicha excepción, toda vez que las políticas en salud son de competencia del Ministerio de Salud y de la Protección Social, y como precisamente uno de los reparos que advierte el tutelante es que la fuga de aguas negras facilita la propagación de enfermedades, entre ellas el Covid-19, los eventuales planes que se establezcan para mitigar la problemática son de resorte de la mencionada cartera ministerial. (…) El mecanismo procedente para obtener la protección del citado derecho, además del relacionado con la salubridad pública es el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos mencionado en el capítulo anterior, dentro del cual, como ya se precisó, se puede pedir el decreto de medidas cautelares para mitigar el daño y evitar un perjuicio irremediable, entre otros. Por ende, la acción de tutela se torna improcedente en este caso, ya que el actor persigue la protección de derechos colectivos como lo son el goce de un ambiente sano y la salubridad pública, además que según los hechos de la demanda también puede estar comprometido el derecho colectivo a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,

restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, previsto igualmente por el artículo 4º de la Ley 472 de 1998

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 472 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04031-00(AC)

Actor: RICHARD MARTÍNEZ OLIVERA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada por el señor Richard Martínez Olivera, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Por escrito enviado electrónicamente el 28 de junio de 2021, el señor Richard Martínez Olivera, quien actúa en causa propia1, instauró acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación, la

Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Salud y de la Protección Social, y la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el fin de que se protejan los derechos al trabajo, a la salud y al saneamiento ambiental, de modo que se ordene a dichas entidades lo siguiente: - Efectuar, como medida cautelar, el cierre provisional de las playas de la isla de San Andrés y cayos cercanos hasta tanto no se corrija la falla en el sistema de evacuación de aguas negras a través del emisario submarino. - Dar solución inmediata a la fuga de aguas negras hacia el mar de San Andrés, con el fin de preservar la industria turística y la sostenibilidad del ecosistema. - Mientras se da solución a la fuga de aguas negras, que el Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina efectúe un plan de contingencia para garantizar la subsistencia de la industria turística, para lo cual deberá brindar un subsidio o ayuda a la comunidad isleña más vulnerable que se dedica a dicha actividad, mientras dura la reparación del emisario submarino. La solicitud de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Manifestó que el tratamiento y la disposición final de aguas residuales de la isla de San Andrés se realiza a través del emisario submarino, que es una tubería de 423 metros de longitud que recorre el lecho marino.

Informó que las aguas en mención dispuestas mediante el emisario son recogidas por tres estaciones de bombeo de alcantarillado sanitario, empezando en el distrito

1 y transportándolas mediante una línea de impulsión en el sentido contrario a las manecillas del reloj, hasta la estación de bombeo 3 que finalmente lleva las aguas residuales al emisario submarino; por su parte, la estación 4 bombea las aguas residuales directamente al emisario el cual tiene capacidad para evacuar hasta 352 litros por segundo. Adujo que con el paso del huracán ETA, la tubería sufrió algunos daños pero con el huracán IOTA estos fueron de tal entidad que el emisario dejó de funcionar generando una fuga de aguas negras. Sostuvo que se han realizado actividades de despeje del área de la tubería, con el fin de repararla, de manera que se han instalado tubos en polietileno de alta densidad, de 12 metros de longitud y 20 pulgadas de diámetro, bridas y portabridas en acero inoxidable. Aseveró que según anuncio del Gobierno Nacional se garantizaría que el problema de las aguas negras estaría solucionado para finales de 2020; sin embargo, al día de hoy los desechos orgánicos siguen penetrando en el mar lo que hace que se presenten focos de contaminación en las playas debido al daño 1 En la solicitud de tutela el accionante adujo que también actuaba como representante de la entidad sin ánimo de lucro Misión Archipiélago de San Andrés, calidad que no fue acreditada por lo que se admitió la demanda únicamente frente a él. del emisario submarino.

3. Sustento de la petición La parte actora afirmó que la fuga de aguas residuales hacia el mar de San

Andrés pone en riesgo la salud y vida de los lugareños y visitantes, así como la industria turística y pesquera de la isla, además de ocasionar graves daños al ecosistema del archipiélago el cual se encuentra protegido por la UNESCO, por ser una reserva de biósfera. Con el sustento de la medida cautelar, argumentó que la situación descrita también promueve la propagación de enfermedades como el Covid-19, entre otras por el contacto permanente de usuarios de la isla con excrementos y aguas residuales.

4. Trámite Por auto de 1º de julio de 2021 se inadmitió la acción de tutela con el fin de que el tutelante acreditara su facultad para presentarla en nombre de la entidad sin ánimo de lucro Misión Archipiélago de San Andrés, en liquidación; en vista de que no se subsanó la demanda y en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, se admitió la petición de amparo teniendo como único accionante al señor Richard Martínez Olivera, quien actúa en nombre propio.

Al mismo tiempo se denegó la medida cautelar que consistía en ordenar el cierre provisional de las playas de la isla de San Andrés y cayos cercanos hasta tanto no se corrija la falla en el sistema de evacuación de aguas negras a través del emisario submarino, con sustento en que de los hechos no se advertía una amenaza inminente a los derechos naturales y no existían pruebas suficientes para advertir la necesidad de la cautela pedida. De igual manera, se ordenó la notificación al presidente de la República, procurador general de la nación, defensor del pueblo, ministro de salud y de la

protección social y al gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Realizadas las respectivas vinculaciones, las entidades intervinieron de la siguiente forma. 4.1. El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de apoderada judicial, manifestó que dentro de sus funciones no se encuentra la de establecer políticas relacionadas con el tratamiento de aguas y prestación de servicios públicos domiciliarios, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva. 4.2. La Presidencia de la República, por conducto de apoderada judicial, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con sustento en que las pretensiones de la acción de tutela son de competencia del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 4.3. La Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, manifestó que ha realizado todos los requerimientos a la contratista para verificar el estado de las obras de reparación del emisario submarino, por lo que no ha lesionado los derechos fundamentales invocados. Las demás entidades vinculadas no contestaron la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en primer término la acción de tutela es procedente cuando se invoca la protección de derechos colectivos y, superado

ello, si las autoridades y entidades demandadas han vulnerado los derechos al trabajo, a la salud y al saneamiento ambiental de la comunidad de San Andrés y de los turistas y visitantes que frecuentan la isla, con ocasión de la omisión de arreglo del emisario submarino que transporta aguas negras y cuya ruptura debido a los huracanes que azotaron la isla en los últimos años ha producido escape de las mismas hacia el océano.

4. Legitimación en la causa del Ministerio de Salud y Protección Social y de la Presidencia de la República El tutelante dirigió la acción de la referencia contra el Ministerio de Salud y Protección Social y la Presidencia de la República, entre otras, con el fin de que se ordene a dichas entidades efectuar las labores tendientes a la suspensión de ingreso a las playas de habitantes y turistas de la isla de San Andrés, así como realizar un plan de contingencia para aminorar la afectación de las personas que viven del turismo mientras dura el cierre.

Sobre el particular, las dos autoridades en mención formularon la excepción de legitimación en la causa por pasiva, con sustento en que las pretensiones del accionante son de competencia únicamente del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. La Sala declarará no probada dicha excepción, toda vez que las políticas en salud son de competencia del Ministerio de Salud y de la Protección Social, y como precisamente uno de los reparos que advierte el tutelante es que la fuga de aguas negras facilita la propagación de enfermedades, entre ellas el Covid-19, los eventuales planes que se establezcan para mitigar la problemática son de resorte

de la mencionada cartera ministerial. En relación con la vinculación de la Presidencia de la República, se destaca que precisamente una de las funciones del citado Departamento Administrativo es la de “(…) Impartir directrices para la evaluación del impacto de las políticas de Gobierno frente a los objetivos estratégicos de cada área y proponer los arreglos institucionales que correspondan, verticales o transversales, encaminados a fortalecer la capacidad de las entidades del Gobierno Nacional para formular y 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” ejecutar las políticas públicas de sectores estratégicos (…)”3, por lo que ostenta una competencia coordinadora frente a las demás entidades que conforman el poder ejecutivo, entre ellas, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en lo que atañe al desarrollo de planes y políticas como respuesta a la problemática de escape de aguas negras al océano, y de cara a una interpretación amplia del mismo como el eventual cierre de las playas, la limitación de locomoción de turistas hacia las mismas y las políticas de auxilio del sector social a trabajadores afectados. Así las cosas, comoquiera que las dos autoridades mencionadas sí están legitimadas en la causa por pasiva, se declarará no probada la citada excepción.

5. Requisito de subsidiariedad cuando se invoca la protección de derechos colectivos El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como un mecanismo constitucional, cuyo objeto es obtener la protección inmediata de

derechos fundamentales, vulnerados por acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos previstos por el Decreto 2591 de 1991, "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. El ejercicio de dicha acción está supeditado a la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se acredite un perjuicio irremediable, exigencia que se mantuvo ampliamente en el artículo 6º del decreto antes señalado, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”.

De conformidad con el numeral 3º de la norma en cita, la acción de tutela se torna improcedente cuando se busque la protección de derechos colectivos, pues para 3 Artículo 4º, numeral 10, Decreto 1784 de 2019. el efecto la Ley 472 de 1998 estableció la acción popular, denominada ahora como “medio de control de protección de derechos e intereses colectivos” con la expedición de la Ley 1437 de 2011, cuyo trámite es preferente, expedito y permite la adopción, de oficio o a petición de parte, de medidas cautelares para evitar un perjuicio irremediable, factor que satisface la exigencia de la parte final del citado numeral que supedita la procedencia de esta acción a la existencia del mencionado perjuicio y con el fin de evitarlo. Es así como la Ley 472 de 1998, mediante la cual se regula el artículo 88 de la Constitución Política4, definió en su artículo 4º los derechos colectivos cuya protección se obtiene a través de la acción popular o también llamada “medio de control de protección de derechos e intereses colectivos” a la luz de la normativa más reciente, y previó la posibilidad de decretar medidas cautelares bajo estos términos: “ARTICULO 25. MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.

En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo. PARAGRAFO 1o. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso. PARAGRAFO 2o. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.”. De igual forma, la Ley 1437 de 2011, en su artículo 144 consagró el medio de control en mención, de la siguiente forma: 4 “ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar

naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.”. “ARTÍCULO 144. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un

perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.”. Así las cosas, resulta claro que tanto la Constitución Política como la Ley consagraron el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos como una acción constitucional preferente, específica y cuyo trámite permite la adopción de medidas cautelares para evitar un perjuicio irremediable frente a las acciones u omisiones que lesionan derechos colectivos.

6. Caso concreto Como viene de explicarse, la parte actora considera lesionados los derechos al trabajo, a la salud y al saneamiento ambiental con ocasión de la omisión de arreglo del emisario submarino que transporta aguas negras y cuya ruptura debido a los huracanes que azotaron la isla en los últimos años ha producido escape de las aguas residuales hacia el océano.

Según el sustento del accionante, en este momento la lesión de los derechos invocados ocurre por el vertimiento de aguas negras al mar, lo que en su sentir conlleva a la contaminación y al daño al medio ambiente que, a su turno, pueden generar detrimento en la salud de los bañistas por la facilidad de propagación de enfermedades. Como se puede observar, el posible daño a la salud no se invoca frente a una situación en concreto sino como una posible amenaza que se deriva del impacto que tiene en materia de saneamiento ambiental la fuga de aguas negras hacia el mar, lo que impacta en el derecho colectivo al goce de un ambiente sano consagrado en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998. Siendo así, el mecanismo procedente para obtener la protección del citado

derecho, además del relacionado con la salubridad pública es el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos mencionado en el capítulo anterior, dentro del cual, como ya se precisó, se puede pedir el decreto de medidas cautelares para mitigar el daño y evitar un perjuicio irremediable, entre otros. Por ende, la acción de tutela se torna improcedente en este caso, ya que el actor persigue la protección de derechos colectivos como lo son el goce de un ambiente sano y la salubridad pública, además que según los hechos de la demanda también puede estar comprometido el derecho colectivo a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, previsto igualmente por el artículo 4º de la Ley 472 de 1998. Ahora bien, el actor también invoca una eventual lesión al derecho al trabajo de quienes viven del turismo en la isla ante un posible cierre de las playas. No obstante, no se hizo referencia a algún caso en concreto que ameritara la adopción de medidas, por vía de tutela, en una situación específica y particular. Así las cosas, la acción de tutela se declarará improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Declárase improcedente la solicitud de tutela de la referencia, de acuerdo con los razonamientos del presente fallo. SEGUNDO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”