CE-11001-03-15-000-2021-04056-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / IMPUESTO SOLIDARIO / SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 568 de 2020 y se declararon inexequibles los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 que crearon y regularon los sujetos pasivos del impuesto solidario por el Covid 19 / PANDEMIA / COVID 19 / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado / DAÑO CONSUMADO – Es inexistente pese al descuento realizado en los meses de mayo, junio y julio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el sub lite, el señor [L.O.P.B.] argumentó, como fundamento de su protesta, que la aplicación del impuesto solidario a su caso, ocasiona la vulneración de los derechos fundamentales que invocó, porque es inconstitucional y porque impide que asuma los gastos necesarios para sostener su vida y la de su familia en condiciones dignas, lo que, en su concepto, causará un daño irremediable. Para ello, relacionó sus gastos mensuales. Pues bien, en primer lugar, es preciso destacar que, aunque el accionante relacionó los conceptos de sus gastos mensuales en el escrito de tutela y alguno de ellos son razonables –como la alimentación o los servicios públicos–, no explicó el monto y la necesidad de cada uno de ellos de forma tal que permita comprender que son indispensables para sostener su vida y la de su familia en condiciones dignas, y que por ende, sus derechos fundamentales, en especial el mínimo vital, serían vulnerados. En

segundo lugar, no es posible entender la justificación de algunos gastos concretos, como los de restaurantes, viajes, transporte, gasolina, recreación, paseos, cine y eventos culturales, entre otros, en atención a las condiciones de confinamiento total por las que atravesó el país como medidas para afrontar el Covid 19, para el momento en que fue interpuesta la tutela, esto es, el 14 de mayo de 2020. Por las razones expuestas, la Sala no encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela de [L.O.P.B.], y mucho menos, la ocurrencia de un perjuicio irremediable, razón por la que negará las pretensiones de la acción. En todo caso, la Sala no pasa por alto que, debido al trámite impartido por el Tribunal Superior de Barranquilla y por la Corte Suprema de Justicia a la presente acción, la situación que el señor [L.O.P.B.] pensaba evitar con ella, se configuró, incluso antes de que el Despacho del magistrado ponente de esta providencia admitiera la tutela, pues el impuesto solidario fue descontado en los términos del Decreto 568 de 2020, en los meses de mayo, junio y julio del mismo año. En este punto es necesario aclarar que lo anterior no implica un daño consumado, dado que este concepto contiene como presupuesto la real afectación a garantías iusfundamentales, cuestión que no se presentó en el caso concreto. Finalmente, es preciso indicar que la Corte Constitucional, en revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo núm. 568 de 2020, declaró inexequibles los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 ibídem que

crearon y regularon los sujetos pasivos del impuesto solidario por el Covid 19, y ordenó que “los dineros que […] del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021”. Es decir que, por un lado, existe cosa juzgada constitucional frente al Decreto 568 de 2020, y, por otro lado, ya la Corte Constitucional dispuso la devolución de los dineros que fueron descontados en su momento por concepto de impuesto solidario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 569 DE 2020

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04056-00(AC)

Actor: LUIS OMAR PADILLA BUELVAS

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Luis Omar Padilla Buelvas, en contra de la Nación, Presidencia de la República y de la Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Luis Omar Padilla Buelvas presentó acción de tutela, el 14 de mayo de 2020, para deprecar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad,

al debido proceso y al carácter móvil del salario, que consideró vulnerados por la Presidencia de la República y por la Fiscalía General de la Nación, con ocasión del Decreto 568 del 15 de abril de 2020, que creó el impuesto solidario por el Covid-19, y del Oficio núm. DE-30000 del 28 de abril del mismo año, que dispuso aplicarlo sin tener en cuenta que la norma es abiertamente inconstitucional. 1.2. Hechos y argumentos de la solicitud de tutela El Gobierno Nacional profirió el Decreto 568 del 15 de abril de 2020, a través del que “cre[ó] el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”. En virtud de lo anterior, la Fiscalía General de la Nación emitió el Oficio núm. DE-30000 del 28 de abril del mismo año, con el fin de disponer el cobro del referido impuesto. Ahora bien, el señor Padilla Buelvas manifestó que es servidor público vinculado a la Fiscalía General de la Nación y que reúne las condiciones para ser sujeto pasivo del impuesto solidario. Sostuvo que si se le descuenta el nuevo tributo, se afectan sus derechos fundamentales invocados, por las siguientes razones: i) Es padre de 2 hijos y ayuda a uno de ellos con sus estudios de postgrado, asume los gastos de su cónyuge, quien se dedica a las labores del hogar, y contribuye económicamente con los gastos de sus suegros, que tienen más de 80 años. ii) Por nómina le descuentan los siguientes conceptos: pensión, salud, fondo de

solidaridad y retefuente; 2 libranzas de juriscoop y sus aportes; Coop Recordar; Asonal, Jueces y Fiscales Atl. y Nal. Jueces y Fiscales. iii) Sus gastos mensuales, son: alimentación y conexos del hogar; alimentación fuera del hogar en restaurantes y refrigerios; servicios públicos; cuota del equipo celular; cuota de otros bienes de consumo como viajes y electrodomésticos; administración; parqueadero; transporte y gasolina; gastos médicos y farmacéuticos de toda la familia; transporte de su cónyuge, gasolina, gas, mantenimiento del vehículo; pago tarjetas de crédito; pago créditos bancarios; servicio de lavandería; peluquería toda la familia; recreación, cine, paseos, eventos culturales; mantenimiento de mascota; vestuario personal y familiar; y literatura jurídica y afiliaciones a revistas. En ese orden, afirmó que el descuento del impuesto solidario, que asciende a la suma de $1’284.265 en su caso, impedirá que asuma sus gastos mensuales indispensables para sostener su vida y la de su familia en condiciones dignas, lo que causará un daño irremediable. De otra parte, Luis Omar Padilla Buelvas cuestionó la constitucionalidad del Decreto 568 de 2020, porque consideró que es contrario a los artículos 1, 2, 4 9, 25, 53, 93, 94, 150, 214, 215, 224, 226, 334, 338, 345, 363 Superiores, a la ley estatutaria de estados de excepción y a la igualdad respecto de los sujetos pasivos en relación con la regulación de impuestos.

1.3. Pretensiones de la tutela Luis Omar Padilla Buelvas solicitó al juez constitucional en su escrito de tutela1, que ordene a la oficina de Pagaduría de la Fiscalía General de la Nación, de manera provisional, abstenerse de realizar descuento alguno por concepto de impuesto solidario, y que, de forma definitiva, inaplique por inconstitucional el Decreto 568 de 2020. 1.4. Trámite de tutela e intervenciones Luis Omar Padilla Buelvas presentó acción de tutela el 14 de mayo de 2020. El asunto correspondió conocerlo a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, autoridad que, el 15 de mayo de siguiente, se declaró impedida para conocer de la tutela. Posteriormente, y luego de otras manifestaciones de impedimento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 20 de mayo de 20212, resolvió declararlos infundados y ordenó devolver el expediente al referido tribunal. No obstante, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en auto del 17 de junio de 20213, indicó que, de acuerdo con el Decreto núm. 333 de 2021, corresponde al Consejo de Estado conocer las tutelas que sean interpuestas en contra del Presidente de la República, por lo que dispuso remitir a esta Corporación las presentes diligencias. 1 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado (4130E156AF5DF027

FE09D9070E30FED4 6971F444F2A362FD D7A40D40D9BACA0C.

2 Páginas 3 a 21 del documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado B586B0B572505018

5283AB79D270C75F 971B11F5DBDCB329 A285756FAFB3DB78. 3 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado E669A4BF30ACF768

EB51939FCF072E2D 32F165F7C7282C77 769BD557B68647FB.

Finalmente, una vez la Secretaría General del Consejo de Estado realizó el respectivo reparto, el asunto fue asignado al Despacho del magistrado ponente4, quien con auto del 29 de junio de 20205, admitió la acción; negó la solicitud de medida provisional y ordenó notificar a los sujetos procesales. La Nación, Presidencia de la República y la Fiscalía General de la Nación, a pesar de que fueron debidamente notificados6, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de

1991.

2. Procedibilidad de la acción La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley7. 2.1. La legitimación en la causa por activa de Luis Omar Padilla Buelvas se encuentra acreditada, puesto que el asunto que expuso en su escrito de tutela consiste en la posible vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la afectación de sus ingresos mensuales.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Presidencia de la República, por cuanto creó el impuesto solidario, y de la Fiscalía General de la Nación, quien debe deducirlo por nómina de sus empleados, circunstancias que, según el accionante, vulneran sus derechos fundamentales. 2.2. Caso concreto. En el sub lite, el señor Padilla Buelvas argumentó, como fundamento de su protesta, que la aplicación del impuesto solidario a su caso, ocasiona la vulneración de los derechos fundamentales que invocó, porque es inconstitucional y porque impide que asuma los gastos necesarios para sostener su vida y la de su familia en condiciones dignas, lo que, en su concepto, causará un daño irremediable. Para ello, relacionó sus gastos mensuales. 2.2.1. Pues bien, en primer lugar, es preciso destacar que, aunque el accionante relacionó los conceptos de sus gastos mensuales en el escrito de tutela y alguno de ellos son razonables –como la alimentación o los servicios públicos–, no explicó el monto y la necesidad de cada uno de ellos de forma tal que permita 4 Ver paso al despacho del 28 de junio de 2021, contenido en el expediente digital de tutela con certificado 2DB005ABD53FF595 9ECCBC5DFCDA4CD7 1260D29BEFB27E9A A81FC6A0345BF9B1. 5 Documento visible en el expediente digital de tutela, con certificado C987AAF3BE35356B

286709A5E5A25682 6B157AFBC514DCCE 1FD0CABE80A42F6E.

6 Ver paso al despacho del 28 de junio de 2021, contenido en el expediente digital de tutela con certificado 2DB005ABD53FF595 9ECCBC5DFCDA4CD7 1260D29BEFB27E9A A81FC6A0345BF9B1. 7 Sentencia T-867 de 2013 de la Corte Constitucional: “Esta Corporación, en ejercicio de su labor como intérprete autorizado de la Constitución, ha determinado en reiterada jurisprudencia, el alcance y contenido que el Constituyente otorgó al artículo 86 de la Carta Política, resaltando que la acción judicial en él contemplada, además de ostentar un carácter preferente y sumario, tiene por principal objeto, la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, siempre que estos se vean afectados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular que se encuentre dentro de los supuestos de hecho contemplados en la ley”. comprender que son indispensables para sostener su vida y la de su familia en condiciones dignas, y que por ende, sus derechos fundamentales, en especial el mínimo vital, serían vulnerados. En segundo lugar, no es posible entender la justificación de algunos gastos concretos, como los de restaurantes, viajes, transporte, gasolina, recreación, paseos, cine y eventos culturales, entre otros, en atención a las condiciones de confinamiento total por las que atravesó el país como medidas para afrontar el Covid 19, para el momento en que fue interpuesta la tutela, esto es, el 14 de mayo de 2020. Por las razones expuestas, la Sala no encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela de Luis Omar Padilla

Buelvas, y mucho menos, la ocurrencia de un perjuicio irremediable, razón por la que negará las pretensiones de la acción. 2.2.2. En todo caso, la Sala no pasa por alto que, debido al trámite impartido por el Tribunal Superior de Barranquilla y por la Corte Suprema de Justicia a la presente acción, la situación que el señor Padilla Buelvas pensaba evitar con ella, se configuró, incluso antes de que el Despacho del magistrado ponente de esta providencia admitiera la tutela, pues el impuesto solidario fue descontado en los términos del Decreto 568 de 2020, en los meses de mayo, junio y julio del mismo año. En este punto es necesario aclarar que lo anterior no implica un daño consumado8, dado que este concepto contiene como presupuesto la real afectación a garantías iusfundamentales, cuestión que no se presentó en el caso concreto. 2.2.3. Finalmente, es preciso indicar que la Corte Constitucional, en revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo núm. 568 de 2020, declaró inexequibles los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 ibídem que crearon y regularon los sujetos pasivos del impuesto solidario por el Covid 19, y ordenó que “los dineros que […] del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021”. Es decir que, por un lado, existe cosa juzgada constitucional frente al Decreto 568 de 2020, y, por otro lado, ya la Corte Constitucional dispuso la devolución de los

dineros que fueron descontados en su momento por concepto de impuesto solidario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo de tutela que presentó Luis Omar Padilla Buelvas en contra de la Nación, Presidencia de la República y de la Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en esta providencia. 8 Sentencia T-038 de 2019: “Daño consumado. Es aquel que se presenta cuando se ejecuta el daño o la afectación que se pretendía evitar con la acción de tutela, de tal manera que, el juez no puede dar una orden al respecto con el fin de hacer que cese la vulneración o impedir que se materialice el peligro. Así, al existir la imposibilidad de evitar la vulneración o peligro, lo único procedente es el resarcimiento del daño causado por la violación de derecho. No obstante, la Corte ha indicado que, por regla general, la acción constitucional es improcedente cuando se ha consumado la vulneración pues, esta acción fue concebida como preventiva mas no indemnizatoria”.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente del presente proceso de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que el fallo no sea impugnado.

Notifíquese y cúmplase.

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Presidente de Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado