CE-11001-03-15-000-2021-04089-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Para el caso concreto, la actora cuestionó el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución GNR 383201 proferida el 19 de diciembre de 2016 por parte de Colpensiones, dentro del proceso de lesividad que adelantó esa entidad contra la [accionante]. Sin embargo, la Sala pudo evidenciar que la parte actora no presentó el recurso de apelación que resultaba procedente contra esa decisión, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 243 del CPACA. (…) Por consiguiente, sin mayores elucubraciones que las expuestas, la Sala colige que la acción es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS (E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04089-00(AC)

Actor:ESNED RAMÍREZ RAMÍREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS

1. Procede la Sala a proferir fallo de primera instancia dentro de la acción de tutela presentada por la señora Esned Ramírez Ramírez, a través de apoderado, contra

el Tribunal Administrativo de Caldas.

I. ANTECEDENTES Hechos probados

2. La actora es una ciudadana de 68 años de edad que contrajo matrimonio con el señor Juan Alberto Grajales Giraldo el 24 de agosto de 1974 con quien convivió durante más de 29 años, hasta la fecha de fallecimiento del causante el 15 de septiembre de 2003.

3. A raíz de la muerte del señor Grajales Giraldo, la accionante procedió a reclamar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes ante el hoy extinto Instituto de Seguros Sociales – ISS, entidad que denegó la petición a través de Resolución no. 000913 de 25 de febrero de 2005, confirmada con la Resolución no. 092 de 27 de mayo de 2005.

4. Las razones que expuso el ISS para negar la reclamación de la señora Esned Ramírez Ramírez consistieron en que, tras revisar el reporte de semanas cotizadas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral de la entidad, se estableció que el señor Juan Alberto Grajales no cotizó las 50 semanas requeridas al sistema de seguridad social durante los 3 años anteriores al momento de su fallecimiento, exigencia prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por tal motivo, se estimó que la única prestación cuyo reconocimiento procedía era la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 49 de la misma norma.

5. Ante la negativa por parte del ISS, la accionante acudió al mecanismo de acción de tutela con el fin de lograr el reconocimiento de la prestación laboral. Ese trámite

correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito Judicial de Buenaventura, autoridad que en sentencia de 10 de diciembre de 2015 accedió a la solicitud de amparo y ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, que expidiera un nuevo acto administrativo en el que reconociera y pagara la pensión vitalicia de sobrevivientes a favor de la señora Esned Ramírez, desde la fecha de fallecimiento del causante, además del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

6. El juez de tutela estimó probado que el señor Juan Grajales Giraldo cotizó en vida un total de 348 semanas antes del 1º de abril de 19941, con lo que superó la exigencia contemplada en el Acuerdo 049 de 1990. Para esa autoridad, esa era la normatividad que debía aplicarse a la actora, en virtud del principio de favorabilidad y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

7. El recurso de impugnación que presentó Colpensiones contra la anterior decisión fue rechazado por extemporáneo a través de auto de 5 de febrero de

2016.

8. Con Resolución no. GNR 383201 de 19 de diciembre de 2016, Colpensiones dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura y reconoció la pensión de sobrevivientes a favor de la

señora Esned Ramírez Ramírez.

9. En ese acto, la entidad reiteró que el causante no cotizó 50 semanas dentro de

los últimos tres años anteriores a su fallecimiento por lo que no cumplía con los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Insistió en que el asegurado no se encontraba activo en el Sistema General de Pensiones al momento de su muerte y resaltó que no era posible aplicar el Decreto 758 de 1999 porque el deceso del señor Juan Grajales Giraldo aconteció en vigencia de la Ley 797 de 2003.

10. Adicionalmente, destacó que el objeto de ese acto administrativo era dar cabal cumplimiento a la sentencia de tutela mencionada, y que, en razón a ello, Colpensiones salvaguardaría cualquier responsabilidad de orden fiscal, económico y judicial que derivara del acatamiento a esa orden. 1 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

11. Está probado que la Administradora Colombiana de Pensiones presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad), con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución GNR 383201 de 19 de diciembre de 2016.

En esa demanda, la entidad solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo.

12. Con auto de 3 de junio de 2021 (providencia cuestionada en el presente trámite de tutela), proferido al interior del proceso 17001-23-33-000-2018-0060800, la autoridad judicial accionada accedió a la solicitud de Colpensiones y decretó

la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo mencionado.

13. El tribunal resaltó que el fallecimiento del señor Juan Alberto Grajales se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003 y que la última cotización realizada por él fue del mes de julio de 1994, a partir de ello concluyó que no se satisfizo el requisito relativo al mínimo de semanas que debían cotizarse a efectos de causar el derecho a la pensión de sobrevivientes.

14. Afirmó estar en desacuerdo con la postura del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Buenaventura, según la cual, en aplicación del principio de favorabilidad, debía exigirse el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990, pues esa no era la norma vigente al momento del deceso del de cujus. Aseveró que un examen sobre la aplicación de la favorabilidad únicamente implicaría hacer una comparación entre el contenido del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y la modificación implementada con la Ley 797 de 2003, sin embargo, un análisis a partir de esas dos disposiciones permitía concluir que, en ninguno de los casos, se cumplieron los requisitos para acceder a la prestación reclamada por la actora.

15. Por último, aseveró que no existía duda alguna respecto a que el reconocimiento pensional ordenado por vía de tutela y efectuado en la Resolución GNR 383201 de 19 de diciembre de 2016 estuvo desprovisto de toda fundamentación normativa, lo que hizo viable la orden de suspensión de los efectos de ese acto.

16. No existe en el expediente alguna prueba a partir de la cual sea posible inferir

que la señora Esned Ramírez Ramírez presentó recurso de apelación contra el auto del tribunal que decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución GNR 383201 de 19 de diciembre de 2016. Fundamentos de la vulneración

17. Se afirmó en la tutela que la providencia atacada trasgredió los derechos fundamentales de la actora al mínimo vital, dignidad y seguridad social.

18. En el escrito que contiene la solicitud de amparo, el apoderado de la actora no invocó alguno de los defectos específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales2. En tal documento, la parte accionante se refirió, en términos generales, a cada uno de los derechos cuya protección se solicitó y a la condición de los adultos mayores, como sujetos de especial protección constitucional.

19. Adicionalmente, afirmó que la providencia cuestionada desconoció la situación particular de la señora Esned Ramírez quien, a causa de la suspensión del pago de la pensión de sobrevivientes, perdió el sustento económico que le permitía subsistir en condiciones dignas.

Pretensiones

20. Con la acción de tutela de la referencia, la actora pretende lo siguiente: PRIMERO: Que se le conceda el amparo constitucional invocado y se le protejan el derecho fundamental al MINIMO VITAL, AL

PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA, SEGURIDAD SOCIAL,

PRINCIPIO DE LA GARANTÍA LEGÍTIMA, BUENA FE Y AL

PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA, a la señora ESNED

RAMIREZ RAMIREZ.

SEGUNDO: De acuerdo con la pretensión anterior, que se le

ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA UNITARIA que revoque el auto que accede a medida cautelar del 3 de junio de 2021 A.I. 149 dentro del proceso contencioso administrativo de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) con radicación No. 17-001-23-33-0002018-00608-00.

II. TRÁMITE PROCESAL

21. Mediante auto de 30 de junio de 2021, esta Corporación avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Caldas como autoridad accionada. Además, se dispuso la vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en calidad de tercero interesado por lo que se les remitió copia de la tutela e instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción La autoridad judicial accionada no presentó respuesta dentro del presente trámite de tutela.

III. CONSIDERACIONES 2 (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

Competencia

22. La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Caldas, en virtud de lo previsto en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, en concordancia con el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

Cuestión preliminar - Identificación de los defectos específicos alegados

23. La Sala estima necesario precisar que, si bien la accionante no alegó expresamente la presunta configuración de alguno de los defectos previstos por la jurisprudencia constitucional, de la lectura integral del escrito de tutela y de acuerdo con los principios constitucionales que irradian la acción de tutela, se tiene que lo alegado es la configuración de un supuesto defecto sustantivo, con fundamento en que la autoridad accionada dejó de aplicar el principio de condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.

24. En ese sentido, solo en caso de que la presente acción de tutela cumpla con las exigencias de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales sería necesario activar el deber derivado del principio iura novit curia, que impone al juez de tutela realizar la calificación jurídica de los hechos y aplicar las normas a que haya lugar en cada caso, independientemente de que las partes no las hayan invocado de forma expresa.

Caso concreto

25. En el presente caso, la Sala aprecia que no se cumplió con el requisito de

subsidiariedad, como pasa a exponerse:

26. La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del mismo texto del artículo 86 de la Carta, que en su inciso 3° establece que aquélla sólo procederá cuando el afectado no disponga

de otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

27. Es necesario precisar que no constituye un medio alternativo que pueda ser usado de manera indiscriminada por el accionante, como tampoco un mecanismo que pueda reemplazar las demás acciones judiciales pues afirmar lo contrario implicaría el desconocimiento de la estructura jurisdiccional del Estado, las competencias asignadas a cada uno de sus órganos y las reglas propias de los procesos regulados en los códigos de las distintas especialidades, al tiempo que desnaturalizaría el sentido mismo de la acción de amparo.

28. En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 2001, exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

29. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son: “(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”3.

30. Dado el carácter exceptivo de la acción de tutela, la misma resulta improcedente cuando se pretende emplear para reabrir un asunto litigioso que por

negligencia, descuido o distracción de las partes, se encuentra debidamente resuelto por lo que no es viable que, a través de este mecanismo, se pretenda revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales.

31. En razón a esa naturaleza residual de la acción de tutela, esta sólo procede cuando: (i) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo aquél, (a) no resulta idóneo para amparar los derechos vulnerados o amenazados, o (b) la tutela se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

32. Para el caso concreto, la actora cuestionó el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución GNR 383201 proferida el 19 de diciembre de 2016 por parte de Colpensiones, dentro del proceso de lesividad que adelantó esa entidad contra la señora Esned Ramírez Ramírez.

33. Sin embargo, la Sala pudo evidenciar que la parte actora no presentó el recurso de apelación que resultaba procedente contra esa decisión, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 243 del CPACA, norma que consagra: Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia:

(...)

5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.

3 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y Corte Constitucional, Sentencia T-396 de 2014, M.P., entre otras.

34. Una revisión de las actuaciones adelantadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 17001233300020180060800, en el Sistema de Consulta de Procesos de la Rama Judicial4 permite denotar que la parte accionante omitió el deber de desplegar el mecanismo judicial ordinario que el sistema jurídico le otorgó para controvertir la decisión que ahora ataca por vía de tutela. En efecto, a la fecha se encuentra surtido el traslado de que trata el artículo 110 del CGP y la aquí demandante ya presentó la contestación a la demanda en la que propuso excepciones y el proceso pasó al despacho para continuar el

trámite procesal, desde el 5 de agosto de 2021:

35. Reitera la Sala que el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela por lo que no es viable efectuar un análisis de fondo de la controversia cuando el actor no utilizó o agotó todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le otorgó para la protección de sus derechos fundamentales.

36. Aunado a lo expuesto, en el expediente no obra prueba alguna que permita deducir una vulneración o peligro inminente de los derechos fundamentales alegados, no hay lugar a inferir prima facie que el procedimiento adelantado por la autoridad judicial accionada haya sido en desmedro de los derechos de la parte

actora o aún que sea posible endilgarle arbitrariedad alguna.

37. En ese punto, conviene aclarar que, si bien la actora manifestó encontrarse en estado de indefensión, lo cierto es que no precisó los motivos que permitan corroborar esa información o las condiciones que la mantienen en tal estado; ahora bien, un análisis amplio de lo afirmado en la tutela permite apreciar que en ella se afirmó que la actora es una persona de la tercera edad con pocos recursos para su sostenimiento.

38. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que en Colombia se considera “persona de la tercera edad” y por consiguiente sujeto de especial protección constitucional, a quienes tienen y superan los 74 años de edad, circunstancia que no corresponde a la de la señora Esned Ramírez Ramírez, quien, como se alegó y quedó probado, cuenta con 68 años de edad, de modo que contrario a lo que 4 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion expresó, no ha cumplido la edad suficiente para ser considerada como persona de la tercera edad.

39. En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-047 de 2015, consideró que para efectos de flexibilizar el estudio en materia de tutela frente a personas de la tercera edad deben haberse cumplido por lo menos 74 años, por lo que al respecto expresó: Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptado como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años. Así, el análisis de la procedencia

de la acción de tutela como mecanismo definitivo se flexibiliza para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos, generalmente, la jurisdicción ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e idónea. (Negrillas fuera de texto).

40. Sobre el particular, es necesario recalcar que el solo hecho de la edad no impidió a la actora acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en condiciones de igualdad, tampoco acreditó tener problemas de salud que atenten contra su integridad personal o estar afectada en su mínimo vital, pues ningún medio de prueba trajo al respecto.

41. Por el contrario, está probado que, a la fecha, la demandante se encuentra representada por apoderado judicial en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que Colpensiones adelantó en su contra y que, al interior de ese proceso ha ejercido sus derechos de defensa y contradicción. Da cuenta de ello el hecho de haber presentado contestación a la demanda en la que propuso excepciones, como se dijo en antelación (ver párrafo 34).

42. Por consiguiente, sin mayores elucubraciones que las expuestas, la Sala colige que la acción es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

43. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Esned Ramírez Ramírez, por intermedio de apoderado, contra el Tribunal

Administrativo de Caldas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes por el medio que resulte más expedito y eficaz, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación.

CUARTO: Dentro del término legal, si la sentencia no fuera impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamos Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado (E) Esta providencia es auténtica y fue firmada electrónicamente. Para verificar la autenticidad de su contenido puede escanear con su celular el código QR que aparece a la derecha o ingresar al siguiente link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080 y colocar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación.