CE-11001-03-15-000-2021-04129-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio idóneo y eficaz / ABUSO PALMARIO DEL DERECHO - No configuración [L]a Sala debe decidir si el a quo acertó al concluir que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. De encontrarse cumplido ese requisito y los demás señalados por la jurisprudencia, la Sala procederá a estudiar si procedía la reliquidación de la pensión en los términos ordenados en la sentencia controvertida. (…) En el sub lite, la [entidad accionante] cuestiona la sentencia del 3 de diciembre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. La parte actora alega que la autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia e incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto ordenó la indexación de la primera mesada pensional, a pesar de que la entidad de oficio ya había actualizado la prestación con fundamento en el IPC. Que, por lo tanto, la decisión generó una doble actualización y el aumento injustificado del valor de la mesada pensional. Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por la [parte actora]. Sin embargo, la Sala coincide con el a quo en que la demanda no cumple el requisito de subsidiariedad, pues la parte demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar la sentencia que ordenó la indexación de la primera mesada de la pensión post mortem del señor [J. del C.M.G.]. (…) Para la Sala, interponer el recurso

extraordinario de revisión bajo la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 sí es el medio idóneo y eficaz. El hecho de que el trámite del recurso extraordinario de revisión no prevea medidas cautelares y que mientras se tramita el proceso la [entidad tutelante] deba continuar con el pago de la pensión no habilita per se la competencia del juez de tutela, pues, de lo contrario, se desconocería la presunción de acierto y legalidad de la que gozan las providencias judiciales. (…) Ahora, en lo que tiene que ver con el abuso del derecho alegado por la [parte actora], conviene decir que la Corte Constitucional ha determinado que, de manera excepcional, la acción de tutela podría resultar procedente, siempre que se esté ante un abuso palmario del derecho, que, en los términos de la Corte Constitucional, se comprueba con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria” y (ii) que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional”. (…) En el caso concreto, la Sala advierte que no se trata de una vinculación precaria, pues el beneficiario trabajó para el sector público de salud por más de 20 años y cotizó 10 años de manera independiente, razón suficiente para concluir que no se cumple una de las condiciones fijadas por la Corte Constitucional y, por lo tanto, la Sala se releva de analizar si existe o no un incremento de la mesada pensional, habida cuenta de que en los términos de la jurisprudencia citada, deben estar acreditadas

las dos condiciones para concluir que existe un abuso del derecho. Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: el a quo sí acertó al concluir que la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad. Por consiguiente, será confirmada la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., siete (07) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04129-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Contra providencia judicial que ordenó indexación de la primera mesada pensional. La tutela no cumple el requisito de subsidiariedad: solicitud de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 19 de agosto de 2021, dictada por el

Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, la UGPP pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, que estimó vulnerados por la providencia del 3 de diciembre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

“PRINCIPALES

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A por el evidente detrimento del erario que se genera con el incremento de la pensión y el reconocimiento de un retroactivo que son contrarios a la ley. SEGUNDO. DEJAR sin efectos el fallo del 03 diciembre de 2020 dictados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 25000234200020130498300 únicamente en lo que respecta a la orden de aplicar una segunda indexación pretendiendo desconocer la actualización de la mesada realizada de oficio por esta Entidad de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1994 y sin que existiera una pérdida de valor adquisitivo

o devaluación de la mesada pensional del causante JOSÉ DEL CARMEN MORENO GARZÓN, lo que hace errado el reconocimiento económico y que gene un detrimento del Erario. TERCERO. ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando en todas sus partes la providencia de primera instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA el 15 de marzo de 2016 para en su lugar negar las pretensiones de la demanda radicada bajo el número 25000234200020130498300, en razón a que esta Entidad ordenó correctamente el reajuste anual legal de la mesada a partir de la fecha en que se ordenó pagar, esto es desde el 1 de junio de 2005, es decir, a partir de la efectividad de la pensión, motivo por el cual devengó para el 2009 una mesada por valor de $1.290.188,62 MCTE y no de $1.034.958,65 MCTE, como erradamente supuso el despacho judicial accionado. SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria

y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, el fallo del 03 diciembre de 2020, dictado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 25000234200020130498300.”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor José del Carmen Moreno Garzón se desempeñó como médico del sector público por más de 20 años y cotizó de manera independiente por 10 años al ISS. El causante falleció el 30 de agosto de 2007.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Por Resolución No. 12374 del 24 de marzo de 2009, la extinta Cajanal (hoy UGPP) reconoció la pensión de vejez post mortem al señor Moreno Garzón, con el 75 % de lo devengado entre el 1° de noviembre de 1995 y el 30 de mayo de 2005, ajustada con el IPC desde 1995 hasta el 2004. 2.2.1. De igual forma, reconoció la pensión de sobrevivientes a partir del 1° de septiembre de 2007, día siguiente al fallecimiento del causante, a favor de la señora Ruth Stella Parra, en calidad de cónyuge y a favor de Diana Carolina Moreno Parra, José David Moreno Parra y Daniel Felipe Moreno Parra (hijos del causante) y, dispuso el pago previo a los ajustes legales correspondientes. 2.3. La señora Ruth Stella Parra solicitó la reliquidación de la pensión de vejez

post mortem con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio del causante conforme a la Ley 33 de 1985, así como la indexación de la primera mesada pensional. 2.4. Mediante Resolución No. UGM2035 del 25 de julio de 2011, Cajanal negó la solicitud, porque la pensión se liquidó teniendo en cuenta lo devengado por el causante entre el 1° de noviembre de 1995 y el 30 de mayo de 2005. Además, negó la indexación de la primera mesada. 2.5. A instancias del recurso de reposición, Cajanal, por Resolución UGM 038822 del 16 de marzo de 2012, confirmó la anterior decisión. 2.6. Inconforme con la decisión, la señora Ruth Stella Parra, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió la nulidad de las Resoluciones UGM2035 del 25 de julio de 2011 y UGM 038822 del 16 de marzo de 2012 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la prestación con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75 % de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios como empleado público y la indexación de la primera mesada pensional. 2.7. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que, por sentencia del 15 de marzo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. En concreto, ordenó (i) la reliquidación de la pensión con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último

año de servicios por el señor José del Carmen Moreno Garzón y (ii) la indexación de la primera mesada pensional. 2.8. La UGPP apeló y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2020, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia. En síntesis, determinó que no había lugar a la reliquidación de la pensión con lo devengado en el último año de servicio del causante. Además, modificó lo relacionado a la indexación de la primera mesada pensional y, dispuso que: “(…) Se deberá actualizar la primera mesada pensional para la fecha del reconocimiento de la pensión post mortem, el 24 de marzo de 2009, teniendo en cuenta que la pensión fue reconocida en el año 2009 con base en lo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co devengado por el demandante en los últimos 10 años de cotización (1995-2005) sin que la entidad demandada hubiera ordenado la actualización de la misma (…)”.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. De manera preliminar, la UGPP hizo un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y estimó cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Específicamente frente al requisito de subsidiariedad alegó que el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo idóneo ante la grave irregularidad que cometió la autoridad judicial demandada al ordenar doble actualización de la

primera mesada pensional, con lo que se vería afectado el erario y, por lo tanto, la acción de tutela es la procedente. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia del 3 de diciembre de 2020 incurrió en defecto fáctico, al no valorar correctamente el acto administrativo de reconocimiento de la pensión post – mortem, en el que se observa claramente que el valor de la mesada fue ajustada con el IPC, año a año, desde 2005 hasta 2008, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 3.2.1. Que tampoco se tuvo en cuenta que el valor de la pensión para el año 2005 fue fijada en $ 1.034.958,65 y al momento en que se ordenó el pago de la prestación a los beneficiarios en el año 2009, la mesada correspondió a $ 1.290.188,62, ya que se había actualizado en debida forma. 3.2.2. Por tanto, indicó que estaba “(…) debidamente probado que la prestación del causante NUNCA perdió valor adquisitivo, como erradamente lo concluyó el despacho accionado y por lo cual ordenó una segunda indexación desde la fecha de efectividad a la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento (...)”. 3.3. También adujo que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo, pues, a su juicio, aplicó de manera incorrecta la norma que regula la indexación de la primera mesada pensional y realizó una interpretación irrazonable o desproporcionada sobre dicho reajuste. 3.4. Finalmente, expuso que se incurrió en desconocimiento del precedente al

no tenerse en cuenta los pronunciamientos que ha proferido la Corte Constitucional respecto a la actualización de la pensión (artículo 14 de la Ley 100 de 1993), específicamente, en las sentencias C-387 de 1994, T-906 de 2005 y T020 de 2011. Además, indicó que no se justificó por qué se tuvo en cuenta ese precedente en este caso. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.5. Por último, alegó que las anteriores razones demostraban que la decisión objeto de tutela incurrió en abuso del derecho, causó un grave perjuicio al erario y afectaban la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

4. Intervenciones 4.1. A pesar de haber sido notificados en debida forma las autoridades judiciales demandadas y los terceros con interés, guardaron silencio.

5. Sentencia impugnada 5.1. Por sentencia del 19 de agosto de 2021, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró improcedente la acción de tutela, porque no se cumple el requisito de subsidiariedad. Que, en efecto, la UGPP no ha ejercido el recurso extraordinario de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016. 5.1.1. Respecto al “palmario abuso del derecho” indicó que no se cumplen los presupuestos dados por la jurisprudencia pues “(…) no se advierte palmariamente que los señores Ruth Stella Parra Ocasión y Daniel Felipe Moreno Parra, en virtud

de la sentencia acusada haya incrementado el monto de su mesada con abuso del derecho”.

6. Impugnación 6.1. La UGPP impugnó la sentencia del 19 de agosto de 2021. Sostuvo que, contrario a lo afirmado por el a quo, la tutela si es procedente, de manera excepcional, pues se ordenó la indexación de la primera mesada pensional a pesar de que dicha prestación ya había sido actualizada de oficio al momento del reconocimiento de la pensión post – mortem y la consecuente sustitución pensional, lo que genera doble actualización y, por tanto, que la mesada reconocida sea superior a la que en derecho tienen los beneficiarios. 6.2. Insistió en que la providencia cuestionada “ordenó erradamente efectuar una INDEXACIÓN de la mesada pensional desde el año de efectividad del reconocimiento de la pensión de vejez post mortem (1 de junio de 2005) y la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento (24 de marzo de 2009), cuando lo pertinente en estos casos es aplicar la figura de la ACTUALIZACIÓN DE LA MESADA contemplada en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y no la contemplada en el artículo 21 de la misma norma (…)”. 6.3. Por lo anterior, es necesaria la intervención urgente del juez de tutela para evitar un perjuicio irremediable al sistema pensional, pues, a su juicio, el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo idóneo ni eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales invocados por la gravedad del perjuicio que se presenta por el incremento de la mesada pensional.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3.1. En concreto, la UGPP explicó que el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados, por las siguientes razones: i) que ese recurso no admite la suspensión provisional ni el decreto de medidas cautelares para suspender el cumplimiento de la sentencia acusada; ii) que se causa un grave perjuicio económico al patrimonio público y al sistema pensional, por cuanto, por un lado, deberá continuar con el pago de una pensión reconocida en una cuantía que no corresponde y, por el otro, no podría recuperar los dineros pagados, en virtud del principio de buena fe; iii) que el requisito de subsidiariedad debe analizarse en armonía con el artículo 228 de la Constitución Política, que propende porque las normas procesales sean el medio que permita concretar o efectivizar los derechos sustanciales y lo dispuesto en la sentencia SU-427 de 2016.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse

contra cualquier autoridad. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»3.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, en primer lugar, la Sala debe decidir si el a quo acertó al concluir que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. De encontrarse cumplido ese requisito y los demás señalados por la jurisprudencia, la Sala procederá a estudiar si procedía la reliquidación de la pensión en los términos ordenados en la sentencia controvertida.

3. De la subsidiariedad en el caso concreto 3.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.1.1. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos

invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 3 SU-573 de 2017. 4

Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.2. En el sub lite, la UGPP cuestiona la sentencia del 3 de diciembre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. La parte actora alega que la autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia e incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto ordenó la indexación de la primera mesada pensional, a pesar de que la entidad de oficio ya había actualizado la prestación con fundamento en el IPC. Que, por lo tanto, la decisión generó una doble actualización y el aumento injustificado del valor de la mesada pensional. 3.3. Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por la UGPP. Sin embargo, la Sala coincide con el a quo en que la demanda no cumple el requisito de subsidiariedad, pues la parte demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar la sentencia que ordenó la indexación de la primera

mesada de la pensión post mortem del señor José del Carmen Moreno Garzón. Veamos. 3.3.1. Por regla general, cuando se trata de cuestionar providencias judiciales relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones periódicas, la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto existe otro medio de defensa, como lo es el recurso extraordinario de revisión. 3.3.2 En efecto, este recurso puede interponerse con fundamento en las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, que básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso. 3.3.3 También están las causales fijadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que tienen como fin proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional. Esas causales tienen que ver con a) el reconocimiento obtenido con violación al debido proceso y b) la cuantía del derecho reconocido que excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 3.3.4. Por último, se encuentran las causales señaladas en el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y estableció que la ley definiría un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (i) con abuso del derecho o (ii) sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados, es decir, con fraude a la ley.

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. Para el caso bajo estudio, la Sala encuentra que la UGPP puede presentar el recurso extraordinario de revisión bajo la causal b) del artículo 20 de la Ley 797, esto es, que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 3.4.1. Según la UGPP, la autoridad judicial ordenó la indexación de la primera mesada pensional entre el año en el que demandante realizó los últimos aportes a pensión y la fecha de reconocimiento de la prestación (2005 a 2009), sin tener en cuenta que en el acto administrativo en el que ordenó la pensión postmortem y la sustitución pensional a los beneficiarios, se actualizó el valor de la pensión con fundamento en el IPC, en dicho periodo. Que dicha situación genera una doble actualización de la primera mesada pensional y, por tanto, un mayor valor de la mesada a la que realmente se tiene derecho, además del mayor valor que se debe pagar por concepto de retroactivo. Esos argumentos, sin duda, encajan en la causal b) del artículo 20 de la Ley 797, pues, en últimas, para la UGPP, se habría reconocido una pensión en una cuantía que excede a la debida. 3.5. Para la Sala, interponer el recurso extraordinario de revisión bajo la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 sí es el medio idóneo y eficaz. El hecho de que el trámite del recurso extraordinario de revisión no prevea medidas cautelares y que

mientras se tramita el proceso la UGPP deba continuar con el pago de la pensión no habilita per se la competencia del juez de tutela, pues, de lo contrario, se desconocería la presunción de acierto y legalidad de la que gozan las providencias judiciales. 3.5.1. Justamente para salvaguardar esa presunción, el legislador facultó únicamente al juez de la revisión para que nuevamente analice el caso de fondo y determine si se cumplen o no los presupuestos de hecho para la procedencia de las causales. Y solo cuando se compruebe la configuración de alguna de las causales podrá desconocerse la presunción de acierto y legalidad de la providencia aquí acusada. 3.5.2. Además, las razones sobre la afectación al patrimonio público y la violación del principio de sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social son justamente las que deberá alegar la UGPP en el recurso especial de revisión. La revisión del artículo 20 de la Ley 797 tiene como propósito reducir el déficit fiscal para hacer viable el sistema pensional. En la exposición de motivos de la ley se lee: Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas5. 3.5.3. El recurso extraordinario se convierte, entonces, en el mecanismo idóneo para controvertir providencias, que, como en la aquí estudiada, se alega el

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Tomado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento de una mesada pensional superior a la que legalmente tiene derecho el beneficiario. 3.6. Ahora, en lo que tiene que ver con el abuso del derecho alegado por la UGPP, conviene decir que la Corte Constitucional6 ha determinado que, de manera excepcional, la acción de tutela podría resultar procedente, siempre que se esté ante un abuso palmario del derecho, que, en los términos de la Corte Constitucional, se comprueba con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria” y (ii) que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional”. 3.6.1. Respecto de la vinculación precaria, la Corte ha señalado que se entiende como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. Por su parte, para entender la noción de incremento excesivo, en sentencia SU-631 de 2017 se establecieron algunos criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: (i) incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarían al sistema pensional; (ii) falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la

historia laboral del beneficiario, que pe