CE-11001-03-15-000-2021-04210-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN

DEL DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA /

CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN E

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / NEGACIÓN DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / PRIMA DE ANTIGÜEDAD DE EMPLEADOS MUNICIPALES – Exclusión del factor salarial de la base de liquidación de la pensión por declaración de nulidad del acuerdo que la creó / PRIMA DE ANTIGÜEDAD EMPLEADOS MUNICIPALES – Acreditación en el plenario que la tutelante lo recibió durante el año anterior al retiro del servicio / COTIZACIONES CON DESTINO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Sobre la prima de antigüedad de empleados municipales / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La parte actora señala que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar vulneró sus derechos fundamentales, por desconocer que la prima de antigüedad municipal constituye factor salarial de conformidad con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 (defecto sustantivo), respecto de la cual se acreditó haber sido percibida durante el último año de servicios y sobre la cual se realizaron los respectivos aportes (defecto fáctico); por lo cual, debe ser tenida en cuenta al momento de decidirse acerca de su pretensión de reliquidación pensional, tal como se consideró en la sentencia de tutela del 9 de mayo de 2019

(desconocimiento del procedente). (…) el único fundamento del Tribunal accionado para negar la inclusión de la prima de antigüedad municipal en la reliquidación pensional pretendida por el actor es que dicho factor fue creado por una autoridad del orden municipal carente de competencias constitucionales para ello, tan es así, que mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, esa misma Corporación declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de

1983. En este punto, a la Sala le surge el interrogante de si ¿la declaratoria de nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, por el cual se creó la prima de antigüedad municipal, desconoce la realidad de aquellos que la percibieron y respecto de la cual realizaron los respectivos aportes, de cara al reconocimiento o reliquidación de su derecho pensional? (…) sin perjuicio de las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Cesar en cuanto a la declaratoria de nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, por el cual se creó la prima de antigüedad municipal; no se puede pasar por alto la realidad fáctica del actor, esto es, que la percibió durante el último año de servicios, y que sobre la misma se hicieron los respectivos aportes al sistema de seguridad social. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada, si bien reconoció que la normativa aplicable al señor Pinto Arciniegas es la Ley 62 de 1985 , y que de las pruebas allegadas se acreditó que la prima de antigüedad municipal pretendida fue por él percibida durante el último año de servicios, realizándose los descuentos correspondientes, omitió su debida

aplicación e interpretación, privándolo del reconocimiento de un factor salarial de la base de liquidación de su pensión (prima de antigüedad), lo cual evidencia los defectos fácticos y sustantivo endilgados. Por último, la Sala se abstendrá de verificar el cargo relativo al desconocimiento del precedente expuesto por la parte actora, pues además de no tener incidencia en la decisión de fondo, está apoyado en argumentos similares a los ya examinados.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04210-00(AC)

Actor: JORGE ELIÉCER PINTO ARCINIEGAS Actor: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Tema:Tutela contra providencia judicial. N y RD Reliquidación pensional. Inclusión de la prima de antigüedad municipal – Defecto fáctico y sustantivo.

Decisión: Accede a la solicitud de amparo.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decida la acción de tutela1 presentada por el señor Jorge Eliécer Pinto Arciniegas, actuando en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por proferir la sentencia del 10 de junio de 2021, mediante la cual confirmó la negativa frente a las pretensiones de reliquidación pensional formuladas en el

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y del acceso a la administración de justicia. 2

I. ANTECEDENTES. 1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 21 de julio de 2021. 2 Todas las actuaciones adelantadas, informes y pruebas allegados, se podrán consultar en el respectivo expediente electrónico, en el aplicativo SAMAI.

El señor Jorge Eliécer Pinto Arciniegas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros, con el fin de controvertir la legalidad del acto administrativo que le negó la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todo lo devengado durante el último año de servicios, respecto de lo cual asegura tiene derecho con fundamento en las disposiciones del artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, en especial, la denominada prima de antigüedad municipal. El asunto fue decidido por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar que, en primera instancia, si bien reconoció que la referida prima fue percibida, se abstuvo de reconocerla por ser creada por un ente territorial, negando así, las pretensiones formuladas. Decisión confirmada mediante sentencia del 10 de junio

de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, con argumentosa similares. Al respecto, la parte actora considera que la decisión del Tribunal accionado vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y del acceso a la administración de justicia, por encontrase incursa en i) defecto fáctico por fundamentarse en una certificación perteneciente a otro pensionado y obviar la propia, ii) desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de tutela del 9 de mayo de 20193, proferida por esta misma Sala de decisión, y, iii) defecto sustantivo, por desconocer que el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, le reconoce a la prima de antigüedad la connotación de factor salarial. 1.1.1. Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte solicitó que, en amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y del acceso a la administración de justicia: «[…] se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada diez (10) de junio de 2021, proferida en el proceso

RAD: 20-001-33-33-003-2016-00418-01. Demandante: JORGE ELIECER PINTO

ARCINIEGAS. Demandado: Nación: - Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio. […]. 3 MP Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente: 11001031500020180198301. Ordenar que sea emitida una nueva sentencia en la cual se disponga adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para reliquidación de pensión. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA.

Mediante auto del 7 de julio de 2021, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar Atlántico, como accionados, y ii) al Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fiduprevisora - FOMAG y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés en el asunto.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO.

1.3.1. Tribunal Administrativo del Cesar. El señor presidente4 de la Corporación, mediante escrito del 13 de julio de 2021, solicitó negar las pretensiones de amparo teniendo en cuenta que la decisión acusada se ajusta a la normatividad aplicable a la situación pensional del actor, esto es, la Ley 62 de 1985, la cual si bien reconoce a la prima de antigüedad como factor salarial, en su caso no puede ser teniendo en cuenta toda vez que: «[…] Así las cosas, de los conceptos enlistados en la certificación de valores recibidos como remuneración por el demandante, el único que en principio estaría autorizado por el legislador además de la asignación básica, sería la prima de antigüedad de empleados municipales; no obstante, no era posible ordenar su inclusión dentro de la base de liquidación de la mesada pensional, por cuanto se trataba de un concepto salarial creado en el nivel municipal que carecía de facultades para ello como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias

del Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política4 , lo que motivó que la norma que la reconoció fuera declarada nula por esta Corporación, con Ponencia de quien fungió como ponente en la providencia atacada. En efecto, esta Corporación declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, a través de sentencia de 14 de marzo de 2013, dentro del proceso No. 20-001-2331-004-2011-00290-00, acto que creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que el concejo no tenía competencia para crearla, siendo competencia exclusiva del legislador. Cuyos apartes se transcribieron. No existió duda que la prima de antigüedad cancelada al demandante, fue creada a través de un acuerdo municipal, y que a la luz de las consideraciones expuestas, el Concejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni prestacional a sus empleados, no era posible acceder a ordenar que se incluya dentro de la base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida el valor 4 Doctora Carlos Alfonso Guechá Medina correspondiente a la prima de antigüedad, aun cuando se encontraba demostrado que sobre ese valor se liquidaron los aportes a pensión. […]». 1.3.2. Ministerio de Educación Nacional. El ente ministerial, a través de escrito del 15 de julio de 2021, solicitó la desvinculación del asunto al carecer de legitimación en la causa por pasiva, toda

vez que las pretensiones de amparo se dirigen contra una autoridad judicial.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico, iv) la decisión cuestionada, y v) el caso concreto.

2.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 20215, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Cesar. 2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. 5 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional6 como esta Corporación7, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias

judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable8, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia9. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200510 la Corte Constitucional11 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma12 y de procedencia material13 fijados14 por la misma Corte15. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201216, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia . 6 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 7 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de

1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 8 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 9 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 10 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 11 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 12 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o

determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 13 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 14 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 15 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 16 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes17, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable18, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte accionante a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida en una demanda

de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 19 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 2.3. PROBLEMA JURÍDICO 17 Al impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho e interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones formuladas. Adicionalmente, se advierte que las inconformidades planteadas no se acompasan a ninguna causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión. 18 En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 10 de junio de 2021, y la acción de tutela se presentó en el mes siguiente. 19 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez

carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿El Tribunal Administrativo del Cesar desconoció los derechos fundamentales del señor Jorge Eliécer Pinto Arciniegas, al proferir la sentencia del 10 de junio de 2021, mediante la cual le negó la pretensión de reliquidación pensional con inclusión de la prima de antigüedad devengada durante el último año de servicios, incurriendo, presuntamente, en defectos fáctico y sustantivo y desconocimiento del precedente?

2.4. DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN EL PROCESO ORDINARIO. - El señor Jorge Eliécer Pinto Arciniegas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y otros, con el fin de cuestionar los actos administrativos a través de los cuales le negaron su petición de reliquidación pensional con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio. - El conocimiento del asunto, con radicado 20001-33-33-003-2016-00418-00, correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2019, negó las súplicas de la demanda al considerar que el actor era beneficiario de la Ley 33 y 62 de 1985, y por ello solo había lugar a incluir los factores respecto de los cuales se acreditaron los respectivos aportes. - El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión haciendo especial énfasis en la prima de antigüedad, respecto de la cual asegura se acreditaron los aportes correspondientes. - La alzada fue desatada por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de sentencia del 10 de junio de 2021, confirmando lo resuelto por el a quo al considerar: «[…] Cabe recordar que la Ley 62 de 1985, que se le aplica [al] demandante, establece en forma taxativa los factores salariales que sirven de base para la liquidación pensional, estos son: asignación básica, gastos de representación;

primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, domínales y feriados; horas extras; bonificaciones por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En estas condiciones es preciso tener en cuenta que durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del señor JORGE ELIÈCER PINTO ARCINIEGAS, este devengó, además de su asignación básica, la prima de antigüedad de empleados municipales, prima de navidad y prima de vacaciones, de los cuales tan solo revisten, en principio, el concepto de factor salarial, la asignación básica y la prima de antigüedad. Así las cosas, de los conceptos enlistados en la certificación de valores recibidos como remuneración por [el] demandante, el único que en principio estaría autorizado por el legislador además de la asignación básica, sería la prima de antigüedad de empleados municipales; no obstante, no es posible ordenar su inclusión dentro de la base de liquidación de la mesada pensional, por cuanto se trata de un concepto salarial creado en el nivel municipal que carecía de facultades para ello como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias del Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Corporación Política, lo que motivó que la norma que la reconoció fuera declarada nula por esta Corporación, […]».

2.5. DEL CASO CONCRETO.

La parte actora alega que la sentencia del 10 de junio de 2021, proferida por el

Tribunal Administrativo del Cesar, se encuentra incursa en defectos fácticos y sustantivo y en desconocimiento del precedente, al pasar por alto que, de acuerdo con las disposiciones del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, la prima de antigüedad municipal tiene la connotación de factor salarial para ser tenida en cuenta en su pretensión de reliquidación pensional, respecto de la cual se acreditaron los respectivos aportes, tal como lo reconoció esta misma Sala de decisión en sentencia de tutela del 9 de mayo de 2019. Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento cuestionado en sede de tutela por el accionante, así como la providencia atacada, es necesario indicar, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto, ni para valorar la prueba allegada a un proceso y menos para señalar cuál interpretación es la correcta. Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe un estudio para establecer si hay lugar a los cargos esgrimidos por el accionante, los cuales serán estudiados de manera conjunta dada su estrecha relación, así: La parte actora señala que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar vulneró sus derechos fundamentales, por desconocer que la prima de antigüedad municipal constituye factor salarial de conformidad con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 (defecto sustantivo), respecto de la cual se acreditó haber

sido percibida durante el último año de servicios y sobre la cual se realizaron los respectivos aportes (defecto fáctico); por lo cual, debe ser tenida en cuenta al momento de decidirse acerca de su pretensión de reliquidación pensional, tal como se consideró en la sentencia de tutela del 9 de mayo de 201920 (desconocimiento del procedente). Dicho ello, de acuerdo con las consideraciones efectuadas en la decisión acusada, no hay duda en que el Tribunal accionado consideró, en principio, el derecho del señor Pinto Arciniegas a tener en cuenta en el IBL de su pensión el factor salarial “prima de antigüedad municipal”, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 62 de 1985, y respecto de la cual se acreditaron los aportes correspondientes. Sin embargo, advirtió que no accedería a la inclusión del referido factor en la reliquidación pensional pretendida por el actor, en tanto el mismo fue reconocido por autoridad del nivel municipal. Exactamente consideró el Tribunal: «[…] En efecto, esta Corporación declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, a través de la sentencia de 14 de marzo de 2013, dentro del proceso No. 20-001-23-31-004-2011-00290-00, acto que creó la prima de antigüedad para los empleados municipales, por considerar que el concejo no tenía competencia para crearla, siendo competencia exclusiva del legislador. […] En tanto, no existe duda que la prima de antigüedad cancelada al demandante, fue creada a través de una acuerdo municipal, y que a la luz de las consideraciones expuestas, el Consejo Municipal no estaba facultado para fijar el régimen salarial ni

prestacional a sus empleados, no es posible acceder a ordenar que se incluya dentro de la base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida el valor correspondiente a la prima de antigüedad, aun cuando se encuentra demostrado que sobre ese valor se liquidaron los aportes a pensión. […]». Como se observa, el único fundamento del Tribunal accionado para negar la inclusión de la prima de antigüedad municipal en la reliquidación pensional pretendida por el actor es que dicho factor fue creado por una autoridad del orden municipal carente de competencias constitucionales para ello, tan es así, que mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, esa misma Corporación declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983 En este punto, a la Sala le surge el interrogante de si ¿la declaratoria de nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, por el cual se creó la prima de antigüedad municipal, desconoce la realidad de aquellos que la percibieron y 20 MP Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente: 11001031500020180198301. respecto de la cual realizaron los respectivos aportes, de cara al reconocimiento o reliquidación de su derecho pensional? Al respecto, recuérdese lo considerado por esta misma Sala de decisión en sentencia de tutela del 9 de mayo de 2019: «[…] Así las cosas, cabe anotar que con independencia de las consideraciones que se realizaron por parte de las autoridades enjuiciadas sobre la creación del factor salarial denominado «[... ] prima de antigüedad empleados municipales», está acreditado en el plenario que la tutelante lo recibió durante el año anterior a su retiro

del servicio y, según el documento que reposa en el folio 228 y 229 del expediente ordinario, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] A manera de corolario, se tiene que, en efecto, los señores magistrados accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de buena fe, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa. […]». Es decir, sin perjuicio de las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Cesar en cuanto a la declaratoria de nulidad del Acuerdo Municipal No. 13 del 14 de abril de 1983, por el cual se creó la prima de antigüedad municipal; no se puede pasar por alto la realidad fáctica del actor, esto es, que la percibió durante el último año de servicios, y que sobre la misma se hicieron los respectivos aportes al sistema de seguridad social. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada, si bien reconoció que la normativa aplicable al señor Pinto Arciniegas es la Ley 62 de 198521, y que de las pruebas allegadas se acreditó que la prima de antigüedad

municipal pretendida fue por él percibida durante el último año de servicios, realizándose los descuentos correspondientes, omitió su debida aplicación e interpretación, privándolo del reconocimiento de un factor salarial de la base de liquidación de su pensión (prima de antigüedad), lo cual evidencia los defectos fácticos y sustantivo endilgados. Por último, la Sala se abstendrá de verificar el cargo relativo al desconocimiento del precedente expuesto por la parte actora, pues además de no tener incidencia 21 Por la cual se modifica el artículo 3o. de la Ley 33 del 29 de enero de 1985. en la decisión de fon