CE-11001-03-15-000-2021-04226-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUTO QUE IMPRUEBA ACUERDO CONCILIATORIO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Medio idóneo y eficaz La Sala advierte que la presente acción constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad para su procedencia (…), [pues] la accionante debe demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que sustente el motivo por el cual accede a este medio de defensa constitucional y no al procedimiento ordinario, esto es a la acción de reparación directa. Al respecto, la accionante manifestó que el medio de control de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de toda idoneidad para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca hizo tránsito a cosa juzgada, lo cual a la hora de dictar el fallo al interior del medio de control, no va a desconocer, tornando nugatorio el derecho al acceso a la administración de justicia, existiendo un prejuzgamiento que ahonda en un perjuicio irremediable. En igual sentido, manifestó que debido a la elevada cuantía a que ascienden las dotaciones en cuestión y la refinanciación de las obligaciones financieras, han generado cuantiosos intereses de plazo y moratorios sobre estas, afectando gravemente el capital de trabajo y la estabilidad de las empresas parte de la Unión Temporal. Sin embargo, tales apreciaciones no resultan suficientes para determinar la inminencia de un perjuicio

irremediable, ya que de la sola manifestación de la ocurrencia de este no se puede concluir que se origine. Más aún cuando la improbación del acuerdo conciliatorio no ata al juez contencioso a resolver en determinado sentido, ya que la resolución al interior del proceso depende de lo debidamente probado, sumado a que de los documentos obrantes en el plenario no se encuentran demostradas las mencionadas consecuencias de índole financieras. Por lo anterior, esta Sala considera que en sede de tutela no es procedente pronunciarse sobre el fondo del asunto en cuestión, pues ello implicaría trascender la órbita constitucional e invadir la esfera de competencia del juez natural de la controversia. (…) De conformidad con las razones expuestas, se declarará la improcedencia del mecanismo constitucional al no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejera ponente (E): ROCÍO ARAÚJO OÑATE (E) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04226-00(AC)

Actor: UNIÓN TEMPORAL DISICO – PROING - CYG

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo constitucional presentada por la Unión Temporal Disico – Proing – CYG1 contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26

de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Decreto 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado el 2 de julio del 2021 al buzón web del aplicativo de Tutelas

y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá2, la Unión Temporal Disico – Proing – CYG, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales de “acceso a la administración de justicia y al debido proceso.”

2. La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de los autos proferidos por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca el 27 de enero de 2020 y 12 de abril de 2021, a través de los cuales improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre la Unión Temporal y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, ante la Procuraduría 19 Judicial II

para Asuntos Administrativos de Cali. 1.2. Pretensiones

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “1. Que se sirva amparar los derechos fundamentales de la UT y sus miembros al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, se revoquen integralmente los Autos del 27 de enero de 2020 y del 12 de abril de 2021 y, en su lugar se ordene al Tribunal Administrativo del Valle aprobar el Acuerdo Conciliatorio.” 1.3. Hechos probados y/o admitidos

La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. La USPEC y la Unión Temporal suscribieron el contrato de obra Nº 218 de 20 de diciembre de 2013 con el fin de construir el sector de mediana seguridad y 1 La unión temporal la integran las siguientes sociedades: DISICO S.A., Proyectos de Ingeniería S.A. PROING S.A. y a CYG Ingeniería y Construcciones S.A. 2 La acción de tutela fue enviada al correo electrónico tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co obras conexas en el establecimiento penitenciario y carcelario de Tuluá –Valle del Cauca, el cual se encuentra actualmente terminada y recibida a satisfacción desde el 17 de julio 2018.

5. Sin embargo, para poder trasladar a los reclusos al centro penitenciario se debía dotar las áreas de sanidad, cocina y talleres sin los cuales no se podía dar uso a las instalaciones, razón por la cual las partes acordaron suscribir un otrosí para prorrogar el plazo del contrato y adicionar los ítems de dotación, pero, por problemas de índole administrativo, el plazo para suscribirlo se venció; hecho que se presentó después de que la Unión Temporal ya había importado las elementos de dotación e iniciado su instalación.

6. La Unión Temporal Disico – Proing – CYG y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC celebraron audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 19 Judicial II para Asuntos Administrativos de

Cali el 28 de febrero de 2018, con el fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa y causarle a futuro obligaciones más onerosas a la USPEC, en tal sentido pactaron el pago de $ 2.576.747.183 COP correspondientes al valor certificado por los ítems no previstos del análisis de precios unitarios efectuado por el contratista (Unión Temporal), la interventoría y la USPEC, sin incluir ni reconocer el valor del AIU y del IVA sobre la utilidad, con un plazo para efectuar el pago de 10 meses contados a partir de la aprobación judicial de la conciliación. Lo anterior, con el fin de que la contratista recuperara la inversión de las dotaciones instaladas en la cárcel de Tuluá.

7. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante auto interlocutorio Nº 11 de 27 de enero de 2020, improbó el acuerdo conciliatorio a que llegaron la Unión Temporal y la USPEC, concluyendo que: “En el sub lite, a pesar de que en la solicitud de conciliación, se advierte que la UNIÓN TEMPORAL DISICO PROING-CYG actuó por orden e imposición de la USPEC, no se observa prueba alguna que de cuenta que la contratista ejecutó las labores adicionales al contrato de obra, ante el ejercicio de actos de constreñimiento de la contratante. En efecto, en el libelo introductor se aduce que la UNIÓN TEMPORAL DISICO PROING-CYG, después de la expiración del contrato, aceptó continuar con la instalación de las dotaciones, y acudir con posterioridad a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, para buscar el pago de las actividades desarrolladas; circunstancia que en modo alguno, evidencia que se

hubiera ejercido presión alguna sobre la contratista, ni menos aún que lo hubiera amenazado o hubiera hecho uso de su supremacía o autoridad, para conseguir su aquiescencia. (…) En este contexto, y conforme a lo indicado por las partes, la UNIÓN TEMPORAL DISICO PROING-CYG pese al vencimiento del contrato, continuó desarrollando labores adicionales, con la finalidad de garantizar el funcionamiento del centro carcelario del MUNICIPIO DE TULUA; situación que no habilita el pago acordado por las partes, pues es evidente que se han vulnerado abiertamente las normas de contratación estatal existentes y aplicables al caso. Lo anterior, en atención a que es evidente que frente a dichas actividades no medió contrato estatal alguno entre las partes que soportara legalmente su ejecución en favor de la USPEC. Por tanto, el Despacho considera que en el sub lite no se presentó un enriquecimiento sin causa bajo el primer supuesto definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. (…) En efecto, la obra que se construyó no tiene como destinación la del servir como institución de salud, además de que no existe prueba de que con la misma se pretenda evitar una afectación inminente al derecho a la salud, ni se acredita que exista una urgencia en la prestación del servicio médico; por lo que es claro que no se encuentra configurado el segundo supuesto establecido por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, para hacer procedente la actio in rem verso. En consecuencia, encuentra el Despacho que el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes resulta violatorio de la Ley y lesivo para el patrimonio público, y por tanto, no es procedente impartirle aprobación, pues no se cumplen los requisitos

exigidos jurisprudencialmente para la procedencia excepcional de la actio in rem verso, conforme se explicó previamente. Aunado a lo hasta aquí expuesta, debe decirse que para esta instancia judicial es claro que la contratista tenía conocimiento de la necesidad de perfeccionamiento de un contrato estatal, no solamente por estar contenida en una regla de orden público (artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993), sino también porque había celebrado con anterioridad contratos de obra, de donde se deduce que tenía experiencia sobre la normativa que rige tales negocios jurídicos.”

8. Inconforme con la decisión tomada por el Tribunal de Valle del Cauca, la Unión Temporal formuló recurso de reposición el 26 de febrero de 2020, sustentando que la autoridad judicial hizo una inadecuada e incompleta valoración del material probatorio frente la existencia de constreñimiento, presión y/o persuasión por parte de la USPEC, encajando en al menos una de las causales de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 19 de noviembre de 2012.

Sumado a que aportó documentos adicionales y solicitó la práctica de pruebas testimoniales a funcionarios de la USPEC, de la interventoría y de la Unión Temporal con el fin de reafirmar las pruebas documentales aportadas.

9. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante auto de 12 de abril de 2021, decidió negar el recurso planteado argumentando que: “(…) Pues bien, en primer lugar, es menester recordarle al recurrente que, conforme a las pautas jurisprudenciales citadas en el auto recurrido y en el acápite anterior, para que resulte procedente la actio in rem verso es necesario que se encuentre

acreditada la participación del funcionario competente de la entidad y que el constreñimiento o imposición supone una actuación efectiva y decisiva dirigida a ordenar, pedir, solicitar o constreñir al particular, la cual debe ser escrita, pues de lo contrario “... carece del rigor propio del ejercicio del imperio de la administración pública. Por tanto, no es de recibo el argumento consistente en que el constreñimiento o la imposición puede haberse ejercido “de facto”. Este juzgador, al revisar el acervo probatorio, no encontró documento alguno a en el que se evidenciara que, de manera escrita, la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC obligara a la UNIÓN TEMPORAL DISICO PROING-CYG a ejecutar una obra o labor sin que mediara contrato alguno. Lo que se evidencia, por el contrario, es que esa labor fue desarrollada voluntariamente por el contratista a sabiendas de las irregularidades presentadas. Es preciso aclarar, en consonancia con lo anterior, que por constreñimiento o imposición no puede entenderse el hecho de que al interior del penal se presentaran irregulares, hecho que, además, no tiene sustento probatorio. Esto, por cuanto, se itera, la orden o imposición, además de venir del funcionario competente de la entidad, debe ser escrita, y aunque el recurrente asevera que las órdenes de instalar las dotaciones del proyecto vinieron directamente de la Dirección General de la entidad contratante, no obra en el plenario documento alguno que así lo acredite.” 1.4. Fundamentos de la solicitud

10. La parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca

vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues considera que, al proferir los autos de 27 de enero de 2020 y 12 de abril de 2021, incurrió en defecto fáctico en la medida en que omitió realizar una revisión integral y conjunta de todos los elementos probatorios aportados que permitían concluir que el acuerdo conciliatorio sí debía ser aprobado y omitió decretar y practicar pruebas indispensables para resolver el asunto.

11. Así pues, las pruebas dejadas de valorar, por parte del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, fueron enumeradas por el extremo accionante así:

“(i)Acta de fijación de precios No. 8 y 9 de 30 de agosto de 2017 y 19 de septiembre de del mismo año. (ii) Acta del Comité de Conciliación de 24 de noviembre de 2017. (iii) Correo electrónico del 19 de julio de 2017 con solicitud de cotización. (iv) Correo electrónico de 17 de noviembre de 2017 de la USPEC a la UT. (v) Copia oficio E-2018-002657 de 22 de febrero de 2018 de la USPEC a la UT informando que se impide el retiro de dotaciones. (vi) Copia del oficio E-2018-004764 de 26 de marzo de 2018 en el que la USPEC solicita a Seguros Liberty S.A. la ampliación de la garantía de calidad y estabilidad para las dotaciones. (vii) Videos aportados con los nombres “0. VID-20200225-WA0013” y “1. VID20200225WA0014”. (viii) Actas de entrega del 22 de marzo de 2018 y del 13 de abril del mismo año.

12. Adujo que el acta del comité de conciliación de 24 de noviembre de 2017 y el acta del fijación de precios de 19 de septiembre de 2017 fueron aportadas junto con la subsanación de la solicitud de conciliación hecha el 21 de febrero de 2018 ante la Procuraduría 19 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali, pero que las demás pruebas, anteriormente señaladas, fueron aportadas junto con el recurso de reposición presentado contra el auto de 27 de enero de 2020, en virtud a que el control judicial de las conciliaciones extrajudiciales no contempla una oportunidad procesal para presentar o aportar pruebas.

13. Por tanto, de las pruebas se logra evidenciar que la USPEC solicitó mediante listado los elementos necesarios para la terminación y utilización de la obra; acordó posteriormente los precios unitarios tal y como se evidencia de las actas de fijación de precios Nº 8 y 9, de las cuales se logra constatar el constreñimiento para ejecutar la dotación confiando en que serían remuneradas oportunamente con la suscripción de los documentos correspondientes.

14. Para el accionante resulta evidente la existencia de diferentes actos de constreñimiento por parte de la USPEC, que no solo se evidencian de las actividades antes descritas, sino que además quedó plasmado en el acta de 24 de noviembre de 2017, relativa a la necesidad apremiante de entregar la obra completamente funcional por orden de dicho ente, “por razones humanitarias o, en otras palabras, por la fuerza de los hechos relativos a las condiciones de hacinamiento carcelario existentes al momento de la ejecución de las actividades

adicionales”.

15. Por otra parte manifestó que incurrió en defecto sustantivo al darle un alcance indebido al primer supuesto de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, al limitar el constreñimiento o imposición a un escrito desechando la posibilidad de que se de “de facto o por la fuerza de los hechos”, la cual indicó, también ha sido reconocida por la jurisprudencia del órgano de cierre de lo Contencioso

Administrativo.

16. En tal sentido indicó que, al haber una errada valoración probatoria, desencadenó que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca dejara de aplicar las reglas contenidas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado referente a la existencia de constreñimiento o imposición por parte de la

USPEC sobre la Unión Temporal.

17. Evidenció así, que el Tribunal dio una equivocada interpretación a la regla contenida en la sentencia de unificación mencionada, ya que para la autoridad accionada solo puede haber constreñimiento o imposición si esta contenida por escrito, como un oficio con la orden expresa de ejecutar so pena de castigo, lo cual desconoce la dinámica propia de la contratación pública.

18. Igualmente indicó que el Tribunal desconoció los actos de autoridad llevados a cabo por la USPEC, tales como disponer la instalación de los elementos de dotación por parte de la Unión Temporal, y que posteriormente le negó retirar como lo demuestran los videos y oficios anexados.

19. Por último indicó que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, adolece de motivación para sustentar que el acuerdo conciliatorio

resultó lesivo para los intereses del Estado, ya que no existe consideración alguna en la que se detalle tal circunstancia. Por el contrario, las causas para improbar el acuerdo conciliatorio, nada tienen que ver con el impacto al patrimonio del Estado, refiriéndose exclusivamente a la falta de constreñimiento en los términos de la sentencia de unificación.

20. Así pues, a juicio del accionante, la autoridad judicial accionada desconoció que el acuerdo conciliatorio surge en el marco de una acción de reparación directa por enriquecimiento sin causa, sin hacer siquiera manifestación alguna respecto de las consecuencias de que el Estado deje de pagar las dotaciones y genere empobrecimiento correlativo del contratista. Por tanto, el argumento de que resulta “lesivo” el acuerdo conciliatorio para los intereses del Estado no posee sustento alguno, generando una decisión injusta y violatoria de los derechos de la Unión

Temporal.

21. Adicionalmente expresó que el medio de control de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de toda idoneidad para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca hizo tránsito a cosa juzgada, lo cual a la hora de dictar el fallo al interior del medio de control, no va a desconocer lo cual tornaría nugatorio el derecho de acceso a la administración de justicia, existiendo un pre-juzgamiento que ahonda en un perjuicio irremediable.

22. En igual sentido, manifestó que debido a la elevada cuantía a que ascienden las dotaciones en cuestión y la refinanciación de las obligaciones financieras, han generado cuantiosos intereses de plazo y moratorios sobre estas, afectando

gravemente el capital de trabajo y la estabilidad de las empresas que hacen parte de la Unión Temporal. 1.5. Trámite de la acción de tutela

23. Mediante auto del 14 de julio de 2021, la magistrada que funge como ponente de esta decisión admitió la demanda de tutela y dispuso vincular DISICO S.A., Proyectos de Ingeniería S.A. PROING S.A. y a CYG Ingeniería y Construcciones S.A.S., quienes conforman la Unión Temporal DISICO – PROING - CYG para que se constituyan como parte, teniendo en cuenta que “los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente”3, así como al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en calidad de autoridad judicial accionada.

24. Así mismo, vinculó en calidad de terceros con a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, a la Procuraduría 19 Judicial II Para Asuntos Administrativos de Cali por cuanto existía la posibilidad de resultar afectados con la presente decisión.

1.6. Intervenciones

25. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC

26. Con escrito enviado por correo electrónico el 21 de julio de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales, Conceptos y Control de Legalidad de la USPEC, luego de hacer un recuento de los hechos objeto de la presente solicitud de amparo, y

de las funciones y naturaleza jurídica de dicha entidad y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, adujo que esta ha actuado en cumplimiento con el objeto que le otorgó la ley, ejecutando las obras requeridas por el INPEC, como de las diferentes autoridades judiciales, en el orden en que han sido solicitados y una vez surtidos los tramites administrativos y presupuestales necesarios, por tanto indicó que no ha vulnerado los derechos fundamentales que alega la accionante.

27. En tal sentido, solicitó se excluya de cualquier responsabilidad manifestada por el accionante al carecer de legitimidad en la causa por pasiva, por tanto, clamó ser desvinculada de la presente acción constitucional. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Valle del Cauca

28. Mediante escrito allegado el 22 de julio de 2021, la autoridad judicial accionada indicó que la decisión de 27 de enero de 2020 tuvo en cuenta a todos y 3 Sentencia de Unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2013 dentro del expediente rad. 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933) cada una de las pruebas allegadas al plenario, las cuales luego de un análisis conjunto permitieron llegar a las siguientes conclusiones.

29. Que Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios-USPEC y la Unión Temporal Disico Proing-CYG suscribieron el contrato de obra N° 2181 de 20 de diciembre de 2013, cuyo objeto fue: “Construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento carcelario penitenciario y carcelario de Tuluá-Valle del Cauca”.

30. Mediante memorando de 25 de septiembre de 2017, da cuenta de la solicitud de adición, presentada por la interventoría, del contrato de obra suscrito, por un valor de $ 3.121.729.212.

31. La Unión Temporal a través de los oficios Nº CE-159-124-2115 y CE-159-1242143 del 19 de septiembre de 2017, puso en conocimiento de la Universidad Nacional en calidad de interventora, la necesidad de adicionar el contrato de obra.

32. El director del convenio UNAL-USPEC el 4 de septiembre de 2017 presentó ante la directora de infraestructura del USPEC solicitud de modificación del contrato de obra con el fin de incluir el acta de precios unitarios no previstos Nº 8.

33. Mediante actas Nos. 08 de 30 de agosto de 2017 y 09 del 19 de septiembre de 2017, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios-USPEC y la Unión Temporal Disico Proing-CYG pactaron los precios unitarios de los elementos de dotación adicionales al contrato de obra.

34. El 15 de noviembre de 2017 la interventoría hace constar que el contrato de obra se encontraba terminado y en proceso de liquidación.

35. El 23 de noviembre de 2017 la USPEC certificó las adiciones, otro sí, prórrogas al contrato de obra, que la obra civil se encuentra terminada e indicó que los elementos de dotación señalados en el acta Nº9 de fijación de precios unitarios no previstos, fueron suministrados y se encuentra instalados en debida forma.

36. Mediante acta de 24 de noviembre de 2017, los miembros del comité de conciliación participantes acordaron presentar de manera conjunta solicitud de

conciliación ante la Procuraduría, lo anterior con el fin de reconocer y pagar a la Unión Temporal las labores adicionales ejecutadas.

37. El 21 de febrero de 2018, la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación remitió oficio, a la Procuraduría 19 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali, que estableció la fórmula conciliatoria por la suma de $ 2.576.747.183 correspondiente al valor certificado por la USPEC por los ítems no previstos y que corresponde al análisis de precios unitarios efectuado por el contratista, la interventoría y la contratante, sin incluir ni reconocer el valor del AIU y del IVA sobre la utilidad.

38. La figura de enriquecimiento sin causa ha sido considerada por la jurisprudencia como aquella actividad que se despliega en favor de una entidad pública, sin que medie un contrato entre ésta y el ejecutor, es decir, que se presenta la ausencia absoluta de un negocio jurídico.

39. Por su parte el Consejo de Estado4 indicó que dicha figura procede “a través de la acción in rem verso, de manera excepcional y por razones de interés público o general, toda vez que quien pretenda intervenir en la celebración de un contrato estatal, tiene el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.”

40. En tal sentido, precisó “que no se puede invocar la buena fe para justificar la procedencia de la acción in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras

o prestado servicios al margen de una relación contractual, por cuanto la buena fe que debe guiar y campear en todo el iter contractual, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.”

41. Concluyó que el Consejo de Estado estableció que la acción in rem verso y el reconocimiento del enriquecimiento sin causa, es admisible en los siguientes casos: “a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal

determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4o de la Ley 80 de 1993.” 4 Consejo de Estado, Sala Plena – Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, Consejero Ponente: Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, radicado: 73001-23-31-0002000-03075-01 (24.897).

42. Indicó que la providencia citada del Consejo de Estado, también precisó respecto de la procedencia del medio de control de reparación directa para alegar el enriquecimiento sin causa por parte de la administración pública, “era procedente en atención a que, quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación; sin embargo, la restitución que se ordene solo va hasta el monto del enriquecimiento, por cuanto dicha figura (enriquecimiento sin causa) es esencialmente de naturaleza compensatoria.”

43. Sin embargo, precisó que la Unión Temporal adelantó y asumió el proceso de dotación e instalación de equipos y elementos para poner en funcionamiento el establecimiento carcelario, sin que existiera contrato alguno.

44. Respecto de la solicitud de conciliación, si bien se advierte que la Unión Temporal actuó por orden de la USPEC, no encontró prueba alguna de que el

contratista ejecutó las labores adicionales al contrato de obra debido al ejercicio de actos de constreñimiento de la contratante, y que el contratista aceptó seguir adelante con la instalación de las dotaciones, para posteriormente acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos para obtener el pago de las actividades desarrolladas.

45. Por tanto, expresó que la conciliación a que llegaron las partes, resulta violatoria de la ley y lesiva al patrimonio público, razón por la cual no resultó procedente su aprobación, de acuerdo a los elementos exigidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

46. En cuanto al auto interlocutorio de 14 de abril de 2021, precisó que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Unión Temporal de acuerdo a los argumentos planteados y las pruebas existentes en el plenario, donde además no procedía la realización de la audiencia solicitada, toda vez que la misma no se encuentra prevista dentro del trámite del recurso de reposición.

47. Manifestó que de acuerdo con los artículos 59 y 61 de la Ley 23 de 1991, con las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998, uno de los requisitos para aprobar una conciliación prejudicial, es que dicho acuerdo debe contar con las pruebas necesarias, es decir, que el estudio de la conciliación prejudicial en sede contenciosa administrativa presupone la obligación de allegar todas las pruebas, ya que se trata de un trámite que se debe resolver de plano.

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