CE-11001-03-15-000-2021-04286-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL DERECHO DE PETICIÓN – Para que determine la viabilidad del retorno a clases en modalidad presencial en ese ente educativo / DERECHO DE PETICIÓN ANTE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL – Entidad competente para tramitar y dar respuesta a sus inconformidades relacionadas con el retorno a la presencialidad de la Institución Educativa / REGRESO SEGURO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO DE MANERA PRESENCIAL EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS / SISTEMA EDUCATIVO NACIONAL – Parte de la base de la descentralización del servicio / COMPETENCIA DE LAS SECRETARIAS DE EDUCACIÓN – Corresponde a las Secretarías de Educación Departamentales, Municipales o Distritales, según sea el caso, ejecutar las medidas a que haya lugar, con el fin de lograr una adecuada prestación del servicio educativo La [actora], en nombre propio, plantea la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, porque considera que no existen condiciones de bioseguridad adecuadas, con el fin de que los estudiantes de la Institución Educativa Francisco Miranda de Bogotá retornen a clases y, que a pesar de ello, las autoridades Nacionales y Distritales dieron una instrucción en ese sentido. La Sala advierte que la [actora] cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se destaca que la accionante puede acudir ante la Secretaría de Educación Distrital, en

ejercicio del derecho de petición, con el fin de manifestar sus apreciaciones, relacionadas con la idoneidad de la planta física de la Institución Educativa Distrital Francisco Miranda, en aras de que esa entidad evalúe la procedencia o no de sus argumentos y, en tal virtud, determine la viabilidad del retorno a clases en modalidad presencial en ese ente educativo. En ese orden, es de aclararle a la actora que el modelo educativo actual del Estado Colombiano, parte de la base de la descentralización del servicio, de suerte tal que corresponde a las Secretarías de Educación Departamentales, municipales o Distritales, según sea el caso, ejecutar las medidas a que haya lugar, con el fin de lograr una adecuada prestación del servicio educativo; en efecto, el artículo 6º de la Ley 715 de 2001 atribuye la competencia mencionada a los entes territoriales. Ahora bien, en punto de la contingencia producto de la pandemia de covid 19, se tomaron algunas medidas, como la suspensión del servicio educativo presencial; sin embargo, en el estado actual, se ha priorizado el retorno a clases, con las limitaciones de Ley. Así las cosas, se observa que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución número 777 de 2 de junio de 2021, en la que señaló los criterios para el retorno a las actividades culturales, financieras y educativas, acto administrativo en el que, en línea con lo descrito en precedencia, señaló que correspondía a las Secretarías de Educación de los entes territoriales el estudio de las condiciones para el retorno a clases. (…) Dicho esto, se tiene que la [actora], ha debido acudir en primer término ante la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, entidad

competente para tramitar y dar respuesta a sus inconformidades, relacionadas con el retorno a la presencialidad de la Institución Educativa Distrital Francisco Miranda, en la que cursan estudios sus menores hijos. De lo narrado en la acción de tutela y en los anexos allegados con ella, no se puede colegir que la [actora] haya concurrido ante el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación, para requerir que se absuelvan sus observaciones. Así las cosas, la acción constitucional no puede prosperar con el fin de lograr lo pretendido en esta tutela, toda vez que iría en contra del principio de subsidiariedad propio de la acción. Por lo demás, es preciso advertir que ni de lo expresado por la accionante ni de los documentos obrantes en el expediente se puede avizorar que se encuentre en una situación que amerite la intervención del juez constitucional. Así las cosas, el asunto promovido por la [actora] no puede ser objeto de mayor análisis jurídico, en la medida que no satisface el requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04286-00(AC)

Actor: MARLEN TOCARRUNCHO PUENTES Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la señora Marlen Tocarruncho

Puentes, quien actúa en nombre propio, contra la Nación – Presidencia de la República, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, la Nación – Ministerio de Salud, el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Educación y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Salud.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La señora Marlen Tocarruncho Puentes, quien actúa en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, que estima lesionados por la Nación – Presidencia de la República, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, la Nación – Ministerio de Salud, el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital y el Distrito Capital de

Bogotá – Secretaría de Salud. En amparo de los derechos fundamentales invocados, solicitó: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito al señor juez disponer y ordenar a favor mío, lo siguiente: Primero. Tutelar el derecho fundamental a la salud por (sic) conexidad con el derecho fundamental a la vida, en consecuencia. Segundo. Ordenar a la Presidencia de la República, Ministerio de Salud, Ministerio de Educación Nacional, Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Salud de Bogotá y/o a quien corresponda, se suspenda el regreso a clases en forma presencial. Tercero. Ordenar a la Presidencia de la República, Ministerio de Salud, Ministerio de Educación Nacional, Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Salud de Bogotá,

Secretaría de Educación y/o quien corresponda, que establezca herramientas para que los niños puedan seguir su proceso educativo en casa y con los cuidados míos como madre, para no ser expuestos al virus que sabemos no ha sido contralado en ningún país del mundo”.

2. Hechos La acción constitucional se fundamentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: La señora Marlen Tocarruncho Puentes, expuso que sus hijos, Alejandro Juez Tocarruncho y Samuel Juez Tocarruncho, son estudiantes de la Institución

Educativa Distrital Francisco Miranda, de Bogotá. Señala que debido a la propagación del virus Covid 19, se suspendió la presencialidad de las actividades académicas y, en cambio, estas se desarrollaron en forma virtual. Relata que mediante correo electrónico de 3 de junio de 2021, se le notificó la Resolución número 11 de 2021, expedida por la Secretaría Distrital de Educación, en la que se le informaba el retorno presencial a la institución educativa. Sostiene que el ente educativo al que deben asistir sus hijos no cuenta con las especificaciones técnicas, en aras de garantizar el distanciamiento social, ni las herramientas adecuadas de bioseguridad. Expone que no han sido beneficiarios del Plan Nacional de Vacunación, circunstancia esta que resulta en un agravante en las condiciones en que sus menores hijos deben acudir a la Institución Educativa Distrital Francisco Miranda.

2. Trámite procesal Mediante auto de 13 de julio de 2021 se admitió la tutela y se ordenó notificar a las autoridades accionadas, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, se dispuso la vinculación de la Institución Educativa Distrital Francisco Miranda, por tener interés en el asunto.

3. Informe de las entidades accionadas La Nación – Ministerio de Educación Nacional solicitó que se denegara el amparo solicitado, pues en su concepto, las directrices para el retorno a clases han sido impartidas con el rigorismo requerido, a fin de propender por el retorno a las actividades académicas, dentro de un marco de bioseguridad tendiente a minimizar los riesgos de la propagación del covid 19.

Informó que adelantó las actuaciones administrativas y presupuestales, en aras de garantizar la adecuada preparación de las Instituciones Educativas para el retorno a clases. De otro lado, advirtió que la ejecución de la política de regreso a clases y de contera, la evaluación de las condiciones físicas de los planteles educativos y su pertinencia para el retorno en la “nueva normalidad”, corresponde a las Secretarías de Educación de los entes territoriales. La Nación – Ministerio de Salud pidió su desvinculación de la acción de tutela, por razón a que lo pretendido por la actora atañe en forma exclusiva a las autoridades encargadas de la educación pública distrital. Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

I. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

2. Generalidades de la acción de tutela

Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

3. Problema jurídico La Sala debe decidir si la Nación – Presidencia de la República, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, la NaciónMinisterio de Salud, el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Salud, menoscabaron los derechos fundamentales a la vida y a la salud invocados por el demandante, como consecuencia de ordenar el retorno a clases de los estudiantes de la Institución Educativa Distrital Francisco Miranda.

4. De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este

instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado,

salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente1.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"2. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no

basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la 1 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. Caso concreto La señora Marlen Tocarruncho Puentes, en nombre propio, plantea la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, porque considera que no existen condiciones de bioseguridad adecuadas, con el fin de que los estudiantes de la Institución Educativa Francisco Miranda de Bogotá retornen a clases y, que a pesar de ello, las autoridades Nacionales y Distritales dieron una instrucción en ese sentido.

La Sala advierte que la señora Tocarruncho Puentes cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se destaca que la accionante puede acudir ante la Secretaría de Educación Distrital, en ejercicio del derecho de petición, con el fin de manifestar sus apreciaciones, relacionadas con la idoneidad de la planta física de la Institución Educativa Distrital Francisco Miranda, en aras de que esa entidad evalúe la procedencia o no de sus argumentos y, en tal virtud, determine la viabilidad del retorno a clases en modalidad presencial en ese ente educativo. En ese orden, es de aclararle a la actora que el modelo educativo actual del

Estado Colombiano, parte de la base de la descentralización del servicio, de suerte tal que corresponde a las Secretarías de Educación Departamentales, municipales o Distritales, según sea el caso, ejecutar las medidas a que haya lugar, con el fin de lograr una adecuada prestación del servicio educativo; en efecto, el artículo 6º de la Ley 715 de 2001 atribuye la competencia mencionada a los entes territoriales. Ahora bien, en punto de la contingencia producto de la pandemia de covid 19, se tomaron algunas medidas, como la suspensión del servicio educativo presencial; sin embargo, en el estado actual, se ha priorizado el retorno a clases, con las limitaciones de Ley. Así las cosas, se observa que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución número 777 de 2 de junio de 2021, en la que señaló los criterios para el retorno a las actividades culturales, financieras y educativas, acto administrativo en el que, en línea con lo descrito en precedencia, señaló que correspondía a las Secretarías de Educación de los entes territoriales el estudio de las condiciones para el retorno a clases; sobre el particular, el artículo 5º del mencionado acto administrativo dispone: “Las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas organizarán e retorno a las actividades académicas presenciales de los docentes, directivos docentes, personal administrativo y personal de apoyo logístico que hayan recibido el esquema completo de vacunación. Los empleadores o contratantes públicos y privados establecerán estrategias para el regreso a las actividades laborales o contractuales de manera presencial de las personas que hayan recibido el esquema completo de vacunación.

PARÁGRAFO. En la organización y estrategias de retorno a las actividades de manera presencial se incluirán a las personas que en el ejercicio de su autonomía decidieron no vacunarse, independientemente de su edad o condición de comorbilidad”. Dicho esto, se tiene que la señora Marlen Tocarruncho Puentes, ha debido acudir en primer término ante la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, entidad competente para tramitar y dar respuesta a sus inconformidades, relacionadas con el retorno a la presencialidad de la Institución Educativa Distrital Francisco Miranda, en la que cursan estudios sus menores hijos. De lo narrado en la acción de tutela y en los anexos allegados con ella, no se puede colegir que la señora Tocarruncho Puentes haya concurrido ante el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación, para requerir que se absuelvan sus observaciones. Así las cosas, la acción constitucional no puede prosperar con el fin de lograr lo pretendido en esta tutela, toda vez que iría en contra del principio de subsidiariedad propio de la acción. Por lo demás, es preciso advertir que ni de lo expresado por la accionante ni de los documentos obrantes en el expediente se puede avizorar que se encuentre en una situación que amerite la intervención del juez constitucional Así las cosas, el asunto promovido por la señora Marlen Tocarruncho Puentes no puede ser objeto de mayor análisis jurídico, en la medida que no satisface el requisito de subsidiariedad. III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la tutela interpuesta por la señora Marlen Tocarruncho Puentes,

contra la Nación – Presidencia de la República, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, la Nación – Ministerio de Salud, el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Educación y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Salud, puesto que no supera el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA DECLARAR improcedente la tutela interpuesta por la señora Marlen Tocarruncho Puentes, atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Si no fuere impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ