CE-11001-03-15-000-2021-04379-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Idóneo y eficaz para reclamar la reparación de un daño antijurídico causado por la acción u omisión de los agentes del Estado / REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS POR LA MUERTE DE UN FAMILIAR COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA COVID-19 – Por la presunta indebida gestión para la aplicación de la vacuna / IMPOSICIÓN DE

SANCIONES / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / QUEJA

DISCIPLINARIA / DENUNCIA PENAL / INEXISTENCIA DE PERJUCIO IRREMEDIABLE ¿El señor [F.G.B.R.] dispone de otros medios de defensa judiciales idóneos y eficaces, para reclamar la reparación por los perjuicios causados por la muerte de su familiar, como consecuencia de la pandemia COVID-19, y para obtener la sanción pretendida en esta sede de amparo? (…) se observa que el peticionario del amparo considera que debe otorgarse una indemnización por la gestión tardía en que incurrieron las accionadas, al no aplicarle la vacuna contra la COVID-19 al señor [A.B.B.], la cual, a su juicio, le habría salvado su vida. Al respecto, se advierte que en el artículo 90 de la Constitución Política se reguló lo siguiente: «[…] El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le

sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […]». Así mismo, se denota que, en virtud de la anterior disposición, el legislador consagró, en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de reparación directa. (…)para la Subsección es claro que el accionante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz para solicitar el reconocimiento de los perjuicios que a su juicio se le causaron por mala gestión de las entidades accionadas, al no vacunar oportunamente al señor [A.B.B.], esto es, el medio de control de reparación directa, la cual, según el material probatorio que obra en el expediente de la referencia, no ha agotado, por lo que la solicitud de amparo se torna en improcedente, debido a que al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre el fondo del asunto cuando el solicitante de la protección no ha utilizado los medios judiciales con los que cuenta para obtener la protección de los derechos fundamentales que reclama. De la misma forma acontece con la pretensión sobre la imposición de una sanción a las accionadas por los hechos antes expuestos, comoquiera que el mecanismo constitucional no fue implementado para ese efecto, sino para la protección de los derechos fundamentales que están siendo amenazados o vulnerados, por lo que si la parte accionante considera que debe sancionarse a algún funcionario dispone de otros medios, como lo es la queja disciplinaria o la denuncia penal, las cuales tampoco fueron utilizadas antes de acudir a esta sede de amparo. En consecuencia, ante la existencia de otros

medios de defensa judicial que resultan apropiados para alegar la inconformidad hoy planteada y los cuales no se avizoran que hayan sido agotados, la acción de tutela resulta improcedente. Sin embargo, es necesario examinar si en el asunto bajo estudio se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice la exigencia de subsidiariedad y amerite analizar de fondo el presente asunto, por lo que a continuación se examinará este aspecto. (…) Una vez revisado el escrito de tutela, se observa que el señor [F.G.B.R.] no expuso ningún argumento tendiente a demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. Así mismo, de las pruebas obrantes en el expediente, tampoco es posible visibilizar una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional y que flexible la exigencia del requisito de procedibilidad aquí estudiado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04379-00(AC)

Actor: FABIÁN GUSTAVO BETANCURT RENDÓN Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Acción de tutela para obtener la reparación y la sanción de funcionarios por la muerte de un familiar del accionante causada por el COVID-19.

Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad e inexistencia de un

perjuicio irremediable. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Escrito de tutela El señor Fabián Gustavo Betancurt Rendón manifestó que a finales de mayo del año en curso su primo Andrés Betancurt Betancurt falleció por el COVID-19, lo cual, en su criterio, ocurrió por el descuido y la demora del Gobierno Nacional en la implementación de las medidas para prevenir la propagación de este virus, como los métodos de vacunación masiva. b) Inconformidad El accionante consideró que la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, el Instituto Nacional de Salud, el departamento de Bolívar y la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias vulneraron los derechos fundamentales a la vida y a la salud. Para el efecto, afirmó que las aquellos no buscaron alternativas ni encontraron soluciones para brindar métodos de prevención contra la pandemia COVID-19, especialmente a las personas con posibles morbilidades tempranas y antecedentes familiares, como era el caso de su pariente. Aseguró que la salud en el país está muy deteriorada y que muchas personas tienen fuera de su alcance acceder a las vacunas, con el fin de prevenir el contagio de esa enfermedad. Sostuvo que las entidades accionadas son responsables por una gestión tardía, por lo cual deben ser sancionadas y tienen que indemnizar los daños causados. Finalmente, manifestó que su primo merece un reconocimiento por su humanidad, su amor y entrega para su familia y para este país, debido a que aportó mucho

como arquitecto e ingeniero civil. PRETENSIONES La parte accionante solicitó imponer una sanción a la Presidencia de la República, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto Nacional de Salud, al departamento de Bolívar y a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, por la no aplicación en tiempo de la vacuna contra la COVID-19 a su primo, la cual le habría salvado su vida y no habría llegado al extremo al que fue sometido medicamente.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Ministerio de Salud y Protección Social La coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales, Edidth Piedad Rodríguez Orduz, aseveró que, desde antes de la llegada del virus al país, Colombia se preparó para enfrentar la pandemia y, en ese sentido, avanzó en el fortalecimiento de la capacidad para la atención sanitaria en el territorio y expidió lineamientos para la prevención de la transmisión. Por lo anterior, el Gobierno Nacional adoptó el Plan Nacional de Vacunación contra COVID-19, mediante el Decreto 109 de 2021, y, en aplicación de esta disposición, ha suscrito acuerdos de dosis de vacunas con el mecanismo internacional COVAX y con las farmacéuticas Pfizer, AstraZeneca, Janssen, Moderna y Sinovac, con las que inmunizará a más de 35 millones de personas y, así, alcanzar la cobertura mínima para la potencial inmunidad de rebaño. Frente al caso en concreto, expresó que la cartera ministerial carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que únicamente le corresponde la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos

del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), por lo que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales alegados por el accionante, ya que es a las entidades territoriales a quienes les atañe enviar el listado de las personas a la cuales los prestadores de salud deben aplicar la vacuna contra el COVID-19. De otra parte, comunicó que la acción de la referencia es improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que lo pretendido por el accionante es una indemnización económica, para lo cual cuenta con otros mecanismos, en los que puede solicitar directamente la indemnización del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. En consecuencia, peticionó declarar la improcedencia de esta acción constitucional y exonerar de cualquier responsabilidad a dicho Ministerio, teniendo en cuenta que no transgredió los derechos fundamentales invocados. Presidencia de la República La abogada María Carolina Rojas Charry alegó que la Presidencia de la República carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no representa a la Nación de la presente solicitud de amparo y no tienen facultades relacionadas con la aplicación de vacunas, dado que estas residen únicamente en los centros médicos autorizados y las EPS. Adicionalmente, esclareció que el señor Betancurt Rendón cuenta con otro mecanismo idóneo para reclamar la presunta afectación causada por la actuación y omisión de las entidades aquí accionadas, como lo es, el medio de control de reparación directa, por lo que no se encuentra satisfecho el presupuesto general de subsidiariedad en el presente trámite, el cual no puede flexibilizarse, debido a que el accionante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable. Así las

cosas, requirió la desvinculación de la entidad precitada o, en su defecto, declarar improcedente el amparo deprecado. Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias La profesional del derecho Yasira Esther Alfaro España sostuvo que, en virtud de la delegación efectuada mediante el Decreto 1594 del 26 de diciembre de 2013, la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor realizó el traslado del auto de admisión del trámite de la tutela al Departamento Administrativo de Salud Distrital (DADIS), por motivos de competencia funcional, a través del sistema para la gestión de gobernabilidad (SIGOB), con la finalidad de que rindiera informe referente a los hechos descritos ante su despacho y se pronunciaran sobre la situación que dio origen a la presentación de esta acción. Así, adujo que aquel el 22 de julio de 2021 expuso los lineamientos que ha expedido el Ministerio de Salud y Protección Social, sobre el proceso de vacunación contra el COVID-19, en donde se señalaron claramente los roles y responsabilidades de cada sujeto del sistema para llevar a cabo el proceso de vacunación. En ese sentido, indicó que la entidad requerida manifestó que las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, Asociaciones Mutuales en sus actividades de salud, Entidades Promotoras de Salud Indígenas y Cajas de Compensación Familiar), deben asignar a cada usuario asegurado la IPS vacunadora en el municipio de residencia y cercana a la vivienda de manera que se garanticen el acceso oportuno a la vacunación. De

igual manera, explicó que las entidades territoriales, en la competencia de responsable de la salud de la población pobre no asegurada, asignará la IPS vacunadora bajo las mismas condiciones de los aseguradores. Además, en cuanto lo alegado por la parte accionante, aseguró que carece de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la Alcaldía Mayor de Cartagena o sus dependencias no tienen injerencia en la elaboración del plan de vacunación, pues este fue efectuado por el Gobierno Nacional, en procura de cumplir con objetivos de priorización de la reducción de la mortalidad específica y el número de casos graves que requieren atención sanitaria de mayor complejidad, de modo que no existe forma en la que pueda afirmarse que la Alcaldía transgredió los derechos fundamentales reclamados por el solicitante del amparo. En esos términos, requirió declarar la improcedencia de esta acción constitucional y, como consecuencia, ordenar el archivo definitivo de la misma. El Instituto Nacional de Salud y el departamento de Bolívar no rindieron el informe solicitado, a pesar de que fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de la referencia. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20211, el cual regula que: «[…] Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente de la República, incluyendo las relacionadas con seguridad nacional, así como, las actuaciones administrativas, políticas, programas y/o estrategias del Gobierno nacional, autoridades, organismos, consejos o entidades públicas relacionadas

con la erradicación de cultivos ilícitos, serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado […]». Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Fabián Gustavo Betancurt Rendón dispone de otros medios de defensa judiciales idóneos y eficaces, para reclamar la reparación por los perjuicios causados por la muerte de su familiar, como consecuencia de la pandemia COVID-19, y para obtener la sanción pretendida en esta sede de amparo?

2. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable? 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) exigencia general de subsidiaridad, (II) análisis de la existencia de otros medios de defensa judicial, (III) perjuicio irremediable y (IV) inexistencia en el asunto bajo estudio. Veamos: - Primer problema jurídico ¿El señor Fabián Gustavo Betancurt Rendón dispone de otros medios de defensa judiciales idóneos y eficaces, para reclamar la reparación por los perjuicios causados por la muerte de su familiar, como consecuencia de la pandemia COVID-19, y para obtener la sanción pretendida en esta sede de amparo?

I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en

principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Análisis de la existencia de otros medios de defensa judicial El señor Fabián Gustavo Betancurt Rendón solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, los cuales estimó vulnerados por la muerte del señor Andrés Betancurt Betancurt por la pandemia del COVID-19, para lo cual solicitó, de un lado, la reparación de los perjuicios causados y, de otro, la 2 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este

orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» imposición de una sanción a las entidades accionadas, por la mala gestión, al no aplicar en tiempo la vacuna a su primo, la cual le habría salvado su vida y habría evitado que llegara al extremo médico al que fue sometido. Pues bien, en atención a lo expuesto, la Subsección considera que, para poder emitir un pronunciamiento de fondo, es necesario determinar, en primer lugar, si en la acción de la referencia se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, debido a que el juez constitucional no puede entrar a analizar de fondo un asunto hasta tanto el accionante no haya agotado los mecanismos idóneos y eficaces con los que cuenta, para lo protección de las garantías fundamentales que reclama. Así, se observa que el peticionario del amparo considera que debe otorgarse una indemnización por la gestión tardía en que incurrieron las accionadas, al no aplicarle la vacuna contra la COVID-19 al señor Andrés Betancurt Betancurt, la cual, a su juicio, le habría salvado su vida. Al respecto, se advierte que en el artículo 90 de la Constitución Política se reguló

lo siguiente: «[…] El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […]». Así mismo, se denota que, en virtud de la anterior disposición, el legislador consagró, en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de reparación directa, en los siguientes términos: «[…] En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño […]». Así las cosas, quien pretenda la reparación de un daño antijurídico causado por la acción u omisión de los agentes del Estado cuenta con el medio de control de reparación directa, el cual podrá interponerse dentro de los dos años siguientes a

la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en una fecha posterior y siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia, de conformidad con el literal “i” del ordinal 2.° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. En esa medida, para la Subsección es claro que el accionante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz para solicitar el reconocimiento de los perjuicios que a su juicio se le causaron por mala gestión de las entidades accionadas, al no vacunar oportunamente al señor Andrés Betancurt Betancurt, esto es, el medio de control de reparación directa, la cual, según el material probatorio que obra en el expediente de la referencia, no ha agotado, por lo que la solicitud de amparo se torna en improcedente, debido a que al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre el fondo del asunto cuando el solicitante de la protección no ha utilizado los medios judiciales con los que cuenta para obtener la protección de los derechos fundamentales que reclama. De la misma forma acontece con la pretensión sobre la imposición de una sanción a las accionadas por los hechos antes expuestos, comoquiera que el mecanismo constitucional no fue implementado para ese efecto, sino para la protección de los derechos fundamentales que están siendo amenazados o vulnerados, por lo que si la parte accionante considera que debe sancionarse a algún funcionario dispone de otros medios, como lo es la queja disciplinaria o la denuncia penal, las cuales tampoco fueron utilizadas antes de acudir a esta sede de amparo.

En consecuencia, ante la existencia de otros medios de defensa judicial que resultan apropiados para alegar la inconformidad hoy planteada y los cuales no se avizoran que hayan sido agotados, la acción de tutela resulta improcedente, en atención a su carácter excepcional y residual, el cual exige que se diriman los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales que se demandan, en un principio, a través de las vías ordinarias dispuestas para ello, pues de no ser así el juez constitucional estaría invadiendo las competencias que le fueron atribuidas legalmente a otras autoridades. Sin embargo, es necesario examinar si en el asunto bajo estudio se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice la exigencia de subsidiariedad y amerite analizar de fondo el presente asunto, por lo que a continuación se examinará este aspecto. - Segundo problema jurídico ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable?

III. El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional3, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es,

que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar ese menoscabo.

IV. Inexistencia en el caso bajo estudio Una vez revisado el escrito de tutela, se observa que el señor Fabián Gustavo Betancurt Rendón no expuso ningún argumento tendiente a demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. Así mismo, de las pruebas obrantes en el expediente, tampoco es posible visibilizar una circunstancia de vulnerabilidad que haga necesaria la intervención del juez constitucional y que flexible la exigencia del requisito de procedibilidad aquí estudiado.

En esa medida, al no cumplirse con la exigencia de subsidiariedad, como requisito general para acudir al presente trámite, y no haberse acreditado la existencia de un perjuicio irremediable, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Fabián Gustavo Betancurt Rendón en contra de la Presidencia de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social, del

Instituto Nacional de Salud, del departamento de Bolívar y de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Fabián Gustavo Betancurt Rendón en contra de la Presidencia de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social, del Instituto Nacional de Salud, del departamento de Bolívar y de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica ARF