CE-11001-03-15-000-2021-04379-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA PARA SOLICITAR IMPOSICIÓN DE SANCIÓN /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA La Sala encuentra que le asiste la razón al juez de primera instancia respecto al incumplimiento del requisito de subsidiariedad pues, una vez revisado el expediente, se verificó que el demandante no agotó todos los medios de defensa a su alcance como lo son la queja disciplinaria o la denuncia penal Por consiguiente, la Sala advierte el demandante actualmente cuenta con mecanismos ordinarios de defensa existentes en el ordenamiento jurídico y que resultan idóneos y eficaces si lo que pretende es que se investigue y sancione penalmente a los responsables por lo que considera el “homicidio” de su familiar. Además, en el expediente no reposa prueba de que se hayan agotados los recursos judiciales antes referidos. Asimismo, se tiene que el demandante ni siquiera sustentó las razones por las que consideró que estos no eran eficaces o idóneos para la protección de los derechos fundamentales que consideró vulnerados o mucho menos alegó o demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención transitoria del juez constitucional. En consecuencia, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente porque existen otros mecanismos de defensa para solicitar que se sancionen las entidades que consideró que vulneraron los derechos del demandante y el fallecido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá, DC, cuatro (04) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04379-01(AC)

Actor: FABIÁN GUSTAVO BETANCURT RENDÓN Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Fabián Gustavo Betancurt Rendón en contra de la Presidencia de la República, del Ministerio de Salud y Protección Social, del Instituto Nacional de Salud, del departamento de Bolívar y de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.” (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI).

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda El actor presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la vida y salud que consideró vulnerados por el Presidente de la República, el Ministro de Salud y Protección Social de Colombia, el Instituto Nacional de Salud, el departamento de Bolívar y el Alcalde de Cartagena de Indias por la muerte del

señor Andrés Betancurt Betancurt por Covid-19. El actor formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito ordenar lo

siguiente: Que se le sea impuesta una sanción a los aquí mencionados como accionados por la mala o tardía o poca gestión que aquí se ha hecho por la no aplicación de la vacuna a tiempo a mi primo que lo habría salvado de la muerte si habría esta inmunizado previamente y de haber estado vacunado se habría prevenido su muerte y no habría llegado al extremo en el que fue sometido medicamente, el se merece como mínimo un reconocimiento de ese ser humano como lo fue mi primo Andrés, a su humanidad y a su amor y entrega para su familia y a este país, a su gestión y su paso por este mundo, es lo mínimo que deben hacer los involucrados ya que mi primo aporto mucho a este país siendo ingeniero civil y arquitecto que el como cualquier otra persona no tuvo prioridades y que como cualquier ciudadano del común sobrevivió en este país saliendo adelante llegando hasta donde llego.” (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor Fabián Gustavo Betancurt Rendón manifestó que a finales de mayo del año en curso su primo Andrés Betancurt Betancurt falleció por el COVID-19, lo cual en su criterio ocurrió por el descuido y la demora del Gobierno Nacional en la implementación de las medidas para prevenir la propagación del virus y los métodos de vacunación masiva.

2. Actuación en primer grado La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado por auto de 14 de julio

de 2021 admitió la tutela y dispuso notificar al Presidente de la República, el Ministro de Salud y Protección Social de Colombia, el Director del Instituto Nacional de Salud, el departamento de Bolívar y, el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias para que presentaran un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción.

3. Actuación de las autoridades demandadas La Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de Salud y Protección Social aseveró que, desde antes de la llegada del virus al país, Colombia se preparó para enfrentar la pandemia puesto que avanzó en el fortalecimiento de la capacidad para la atención sanitaria en el territorio y expidió lineamientos para la prevención de la transmisión.

Añadió que el Gobierno Nacional adoptó el Plan Nacional de Vacunación contra el Covid-19 mediante el Decreto 109 de 2021 y, en aplicación de esa disposición, suscribió acuerdos de dosis de vacunas con el mecanismo internacional COVAX y con las farmacéuticas Pfizer, AstraZeneca, Janssen, Moderna y Sinovac con las que pretende inmunizar a más de 35 millones de personas para alcanzar la cobertura mínima para la inmunidad de rebaño. Frente al caso en concreto, expresó que la cartera ministerial carece de legitimación en la causa por pasiva en atención a que únicamente le corresponde la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), por lo que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales alegados por el accionante ya que a quien le corresponde enviar el listado de las personas a la cuales los prestadores de

salud deben aplicar la vacuna contra el COVID-19 es a las entidades territoriales. Alegó que la acción de la referencia es improcedente porque no cumplió con el requisito de subsidiariedad debido a que lo pretendido por el accionante es una indemnización económica para lo cual cuenta con otros mecanismos a través de los cuales puede solicitar directamente la indemnización del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de esta acción constitucional y la exoneración de cualquier responsabilidad toda vez que no transgredió los derechos fundamentales invocados. La apoderada de la Presidencia de la República manifestó que esa autoridad carece de legitimación en la causa por pasiva puesto que las facultades relacionadas con la aplicación de vacunas residen únicamente en los centros médicos autorizados y las EPS. Adicionalmente, alegó que el señor Betancurt Rendón cuenta con otro mecanismo idóneo como lo es el medio de control de reparación directa, de ahí que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad. Finalmente solicitó su desvinculación o, en su defecto, la declaratoria de improcedencia del amparo solicitado. La apoderada de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias sostuvo que en virtud de la delegación efectuada mediante el Decreto 1594 de 26 de diciembre de 2013, la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor redireccionó el auto de admisión del trámite de la tutela al Departamento Administrativo de Salud Distrital (DADIS) por motivos de competencia funcional a través del sistema para la gestión de gobernabilidad (SIGOB),

con la finalidad de que rindiera informe frente a los hechos de la tutela. Adujo que el 22 de julio de 2021 expuso los lineamientos que ha expedido el Ministerio de Salud y Protección Social sobre el proceso de vacunación contra el Covid-19 en los que se señalaron los roles y responsabilidades de cada sujeto del sistema para llevar a cabo el proceso de vacunación. En ese sentido, indicó que las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, Asociaciones Mutuales en sus actividades de salud, Entidades Promotoras de Salud Indígenas y Cajas de Compensación Familiar) deben asignar a cada usuario la IPS vacunadora en su municipio de residencia, de manera que se garantice el acceso oportuno a la vacunación. De igual manera, explicó que las entidades territoriales son responsables de la salud de la población pobre no asegurada, por lo tanto, ellas asignan una IPS para que los vacune contra el Covid-19. Aseguró que carece de legitimación en la causa por pasiva puesto que la Alcaldía Mayor de Cartagena y, solicitó declarar la improcedencia de esta acción constitucional y ordenar el archivo definitivo de la misma. El Instituto Nacional de Salud y el departamento de Bolívar guardaron silencio.

4. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda esta Corporación mediante sentencia de 5 de agosto de 2021 “rechazó por improcedente” el mecanismo al verificar que no cumplió con el requisito de subsidiariedad.

Al respecto señaló que el accionante cuenta con el medio de control de reparación

directa para solicitar el reconocimiento de los perjuicios que, a su juicio, se le causaron por mala gestión de las entidades accionadas al no vacunar oportunamente al señor Andrés Betancurt Betancurt, el cual no había sido agotado. De igual manera, frente a la pretensión de que se imponga sanción, manifestó que si el demandante consideró que debió sancionarse a algún funcionario dispone de otros medios como lo es la queja disciplinaria o la denuncia penal, las cuales tampoco fueron agotadas.

5. Impugnación El demandante expuso que en ningún momento solicitó una indemnización en dinero y que acudió a la acción de tutela porque este es el mecanismo más inmediato y eficaz para que se investigue, estudie y juzgue frente a la muerte de una persona pues, se analizarían todos los escenarios en lo judicial, penal, civil y legal.

Añadió que por la omisión o la tardía vacunación se puede configurar un posible homicidio y por la negligencia médica en la aplicación de los procedimientos que se le realizaron a su primo Andrés. Por último, indicó que se debían vincular múltiples entidades, así como entidades de salud que le prestaron servicios al señor Andrés.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991,

disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demandada por esta vía constitucional a las accionadas con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales a la vida y salud presuntamente vulnerados al no prevenir la muerte del señor Andrés Betancurt Betancurt –familiar del actor– por el Covid-19.

En consecuencia, solicitó la imposición de una sanción a las accionadas por la mala gestión al no aplicar en tiempo la vacuna que, a su juicio, le habría salvado la vida. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de primera instancia ”rechazó por improcedente” el mecanismo constitucional, por cuanto consideró que si el demandante pretende que se le indemnice por los perjuicios causados con ocasión de la muerte de su familiar podía acudir al medio de control de

reparación directa. Por otro lado, añadió que si consideró que había lugar a la imposición de sanciones contaba con otros mecanismos como lo son la queja disciplinaria o la denuncia penal. Por su parte, el demandante en la impugnación señaló que en ningún momento solicitó en la tutela el reconocimiento de una indemnización económica por los perjuicios causados. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala modificará la providencia de primera instancia que “rechazó por improcedente” la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad por las razones que procederán a exponerse: 1) En primer lugar, se aclara que es cierto lo afirmado por el actor en lo relacionado a que no solicitó algún tipo de reparación de carácter económico, pues de la lectura de la tutela y la impugnación se advierte que lo que pretende es que se sancionen a las autoridades accionadas por la muerte del señor Andrés Betancurt que, a su juicio, ocurrió por el descuido y la demora del Gobierno Nacional en la implementación de las medidas para prevenir la propagación del virus y los métodos de vacunación masiva. 2) En ese sentido la Sala encuentra que le asiste la razón al juez de primera instancia respecto al incumplimiento del requisito de subsidiariedad pues, una vez revisado el expediente, se verificó que el demandante no agotó todos los medios de defensa a su alcance como lo son la queja disciplinaria o la denuncia penal 3) Por consiguiente, la Sala advierte el demandante actualmente cuenta con mecanismos ordinarios de defensa existentes en el ordenamiento jurídico y que

resultan idóneos y eficaces si lo que pretende es que se investigue y sancione penalmente a los responsables por lo que considera el “homicidio” de su familiar. Además, en el expediente no reposa prueba de que se hayan agotados los recursos judiciales antes referidos. 4) Asimismo, se tiene que el demandante ni siquiera sustentó las razones por las que consideró que estos no eran eficaces o idóneos para la protección de los derechos fundamentales que consideró vulnerados o mucho menos alegó o demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención transitoria del juez constitucional. 5) En consecuencia, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente porque existen otros mecanismos de defensa para solicitar que se sancionen las entidades que consideró que vulneraron los derechos del demandante y el fallecido. 6) Por último, en la medida que el fallo de primera instancia “rechazó por improcedente” el amparo y en materia de tutelas, salvo que se trate de acciones temerarias está proscrito el rechazo de las demandas, la Sala modificará la parte resolutiva del fallo para, en su lugar, declarar improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Modifíquese la sentencia de primera instancia proferida el 5 de agosto de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que rechazó por

improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: 1º) Declárase improcedente acción de la tutela presentada por el señor Gustavo Betancurt Rendón por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.