CE-11001-03-15-000-2021-04431-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Para controvertir decisiones judiciales que reconocen una prestación periódica / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO / ABUSO DEL DERECHO EN EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN GRACIA – No se acreditó / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – Ausencia de prueba / PENSIÓN DE JUBILACIÓN – A cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso no está acreditado que se esté percibiendo / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA En el asunto bajo examen, lo pretendido por la entidad accionante es que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y, en consecuencia, se deje sin efectos la providencia controvertida por considerar que no había lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Bajo ese contexto, la Sala advierte que el recurso extraordinario de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las

decisiones judiciales cuando se controviertan providencias judiciales que reconocen una prestación periódica, en tanto que para ello las entidades encargadas del pago de dichas prestaciones cuentan con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 (…) En el caso concreto, la UGPP alega que no había lugar a que en la sentencia controvertida se reconociera la pensión gracia al señor [J.E.G.] y que éste omitió informar en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho sobre la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso. Sin embargo, la Sala advierte que la UGPP no allegó ningún medio probatorio que lleve al convencimiento de su dicho, ya que en el expediente no está acreditado que en la actualidad el señor [J.E.G.] esté percibiendo una pensión de jubilación reconocida por el Fondo de Previsión Social del CongresoFONPRECON y, como consecuencia de ello, se verifique la posible configuración de un abuso palmario del derecho. En cuanto a la primera prueba allegada, esto es, la copia de certificación electrónica de tiempos laborados – CETIL, se tiene que allí constan los períodos laborados por el señor [J.E.G.], de manera que de dicha documental no es posible colegir que el Fondo de Previsión Social del Congreso esté pagando una pensión de jubilación. La segunda y tercera prueba enlistadas corresponden a las sentencias que aquí se atacan, y las resoluciones de delegación y nombramiento permiten verificar quién es el Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP. Por último, en

lo atinente a la copia del “reporte de existencia de pensión de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda (…) La Sala estima que del citado reporte no se desprende que el señor [J.E.G.] ara esté recibiendo una pensión de jubilación por parte del Fondo de Previsión del Congreso de la República, dado que, de un lado, como la misma certificación lo indica, “la información registrada como indicio no está certificada por la entidad pensionante, esta información debe ser confirmada y verificada por las administradoras de pensiones que consultan la aplicación de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, directamente con la entidad pensionante o la fuente de información”; y, por el otro, corresponde al reporte de existencia de bonos pensionales, que “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones” , por lo que resulta insuficiente para colegir que el beneficiario esté percibiendo tales prestaciones. A lo dicho se agrega que la Sala no encuentra la razón por la cual la UGPP omitió allegar la misma prueba al proceso ordinario, si se trata de un reporte al que, al parecer, podía tener acceso desde que conoció de la respectiva demanda, o en el trámite del proceso si el hecho fue posterior. Ello es trascendente, pues, si incurrió en tal omisión, no puede pretender corregir su error con la tutela, ya que el mecanismo no está diseñado para suplir la negligencia de la parte en el proceso ordinario. Ahora, si se trata de una información que la UGPP no podía allegar al proceso por

fuerza mayor o por caso fortuito, o por obra de la parte contraria, se trataría de un documento de aquéllos a que se refiere el ordinal 1 del artículo 250 del CPACA, que igualmente dan lugar a presentar por este concepto recurso de revisión. De manera que la UGPP no cumplió con la carga de probar que en efecto el señor [J.E.G.] está recibiendo una pensión de jubilación además de la pensión gracia reconocida a través de la sentencia que ataca; y si considera que ello es así, deberá argumentarlo y acreditar en el recurso de revisión correspondiente la razón por la cual el documento no podía ser aportado en el proceso ordinario, que es el escenario natural para debatir la prueba respectiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 / LEY 797 DE 2003ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04431-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando es instaurada por un fondo público de pensiones en contra de una providencia judicial

que ordenó el reconocimiento de una prestación periódica sin que haya sido interpuesto el recurso extraordinario de revisión. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP en contra de las sentencias proferidas el 19 de abril de 2018 y el 8 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Caquetá y la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado1, respectivamente, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 80001 2333 003 2017 00021 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela en contra de las precitadas providencias con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia “en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional”; para ello, formuló las siguientes pretensiones2: “PRIMERO. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Y EL CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, al ordenar a la UGPP reconocer y pagar la pensión de jubilación gracia a favor del señor JORGE ELIECER GUEVARA quien ocultó que ya es beneficiario de la pensión de jubilación reconocida por el Fondo del Congreso y que

estuvo percibiendo asignación como Senador de la Republica. SEGUNDO. Consecuentemente DEJAR sin efectos las decisiones contenciosas del 19 de abril de 2018 y 08 de octubre de 2020 dictadas por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Y EL CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 8001233300320170002100, en razón a la evidente vía de hecho que por INDUCCIÓN AL ERROR hizo incurrir el causante a los estrados judiciales al ocultarles que ya es beneficiario de la pensión de jubilación reconocida por el Fondo del Congreso y que estuvo percibiendo asignación como Senador de la Republica las cuales son incompatibles. 1 Tribunal Administrativo de Caquetá. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04431 00. TERCERO. ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es REVOCANDO la sentencia del TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN en razón a que el señor JORGE ELIECER GUEVARA no tiene derecho a que por vía judicial se le reconozca la PENSIÓN DE JUBILACIÓN GRACIA,

pues ya es beneficiario de la pensión de jubilación reconocida por el Fondo del Congreso, lo que hace que en su lugar deba negarse las pretensiones de reconocimiento y pago de la pensión por existir una incompatibilidad pensional.

2. SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ SALA SEGUNDA

DE DECISIÓN Y EL CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria las decisiones contenciosas del 19 de abril de 2018 y 08 de octubre de 2020 dictadas por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Y EL CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 8001233300320170002100, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que el señor Jorge Eliecer Guevara nació el 10 de diciembre de 1955 y adquirió el estatus pensional el 10 de diciembre de 2005.

Explicó que el mencionado señor se desempeñó como docente en el municipio de Florencia – Caquetá desde el 6 de febrero de 1976 hasta el 1 de febrero de 2006. Sostuvo que, “según la certificación electrónica de tiempos laborados -CETIL de fecha 15 de diciembre de 2020, se observa que el señor JORGE ELIECER GUEVARA fue nombrado en un cargo de elección popular como “Senador de la República” por los períodos (20/06/2006-19/07/2010), (20/07/2010-19/07/2014) y (10/02/202008/10/2020)”3. Expuso que, mediante la Resolución nro. RDP 006884 del 19 de febrero de 2015, la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia en favor del mencionado señor “por carga de la prueba al no allegar en original o copia auténtica el acto administrativo de nombramiento y posesión”4. Agregó que, por Resolución nro. RDP 050390 del 30 de noviembre de 2015, fue confirmada la precitada decisión por considerar que “la vinculación del interesado fue de orden NACIONAL, cuyos salarios fueron financiados con recursos del Situado Fiscal”5. Inconforme con lo anterior, el señor Jorge Eliecer Guevara promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la UGPP pretendiendo obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Afirmó que la demanda le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Caquetá que, en sentencia del 19 de abril de 2018, declaró la nulidad de los actos

administrativos proferidos por la UGPP y, en su lugar, ordenó el reconocimiento de la pensión gracia. Acotó que la sentencia fue apelada y la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado la confirmó, en proveído del 8 de octubre de 2020. 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Ibídem. En cumplimiento de lo ordenado, la UGPP expidió la Resolución nro. RDP 009345 del 19 de abril de 2021, en la que reconoció la pensión gracia en favor del señor Jorge Eliecer Guevara en cuantía de $1.383.350. Arguyó que las sentencias controvertidas incurrieron en defecto por error inducido porque el señor Guevara omitió informar en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho sobre el “sueldo devengado durando el año 2006 hasta el 2020 como Senador de la República, como de la existencia de la pensión de jubilación pagada por el FONDO DEL CONGRESO”6. Adujo que también se configuró el defecto de violación directa de la Constitución y lo fundamentó así7: “Este defecto se presenta a raíz del error inducido que hizo incurrir el causante al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN y el CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 8001233300320170002100, de reconocer una pensión gracia a favor del señor JORGE ELIECER GUEVARA, al ocultar poner en

conocimiento de los estrados judiciales los sueldos percibidos como senador de la república y que el FONDO DEL CONGRESO desde el año 2016 ya le había reconocido una pensión de vejez, circunstancias que impiden el reconocimiento de la pensión gracia, lo que hace que cumplir los fallos del 19 de abril de 2018 y 08 de octubre de 2020 genere un RECONOCIMIENTO IRREGULAR E INCOMPATIBLE PENSIONALMENTE con lo cual se contraría, tanto lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 128 de la Constitución Política, y las normas que desarrollaron la prohibición de devengar dos emolumentos de erario”. En lo atinente al requisito de subsidiariedad, manifestó que, si bien es posible promover el recurso extraordinario de revisión, no es el medio “pertinente y eficaz para finalizar el perjuicio irremediable que se genera por reconocer y pagar DOS PENSIONES, situación grave que hace que este caso se enliste en las facultades especiales dadas por la sentencia SU - 427 de 2016 para acudir de manera preferente y directa a la acción de tutela en protección de Erario y más cuando en ese medio de defensa NO procede la suspensión de las sentencias que buscamos dejar sin efectos por su irregularidad”8. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 8 Ibídem. Sostuvo que las sentencias cuestionadas ocasionan un grave perjuicio al erario, por cuanto el daño se ve configurado con la orden de reconocer una prestación cuando el interesado recibe otra por parte del tesoro nacional; es grave porque se

vulneran los derechos no solo de la Unidad sino de todos los colombianos con el pago de la misma; la solicitud de protección es urgente porque “el cumplimiento de los fallos contenciosos administrativos del 19 de abril de 2018 y 08 de octubre de 2020 implican el pago de una prestación periódica a la que no se tiene derecho desde el año 2011 y que en la actualidad ascendería a $1.383,350 Mcte, y el pago de un retroactivo por una suma aproximada de $104.414.475 M/cte lo que hace que se requiera la intervención inminente de esa H. Corporación para evitar ese grave detrimento al Erario Público y más cuando cualquier pago que por este concepto se le haga será imposible de recuperar posteriormente en virtud del principio de buena fe que lo ampara”9 y, por lo tanto, la intervención del juez constitucional es urgente y apremiante.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 12 de julio de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación10 y asignada por reparto el 13 del mismo mes y año11. 3.2. Por auto del 16 de julio de 202112 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá; vincular, por tener interés en el resultado del proceso, al señor Jorge Eliecer Guevara, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado13. 9 Ibídem. 10 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con

radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04431 00. 11 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04431 00. 12 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04431 00. 13 Esta orden se cumplió el 27 de julio de 2021. Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04431 00. Igualmente, se solicitó al Tribunal Administrativo del Caquetá que allegara copia en archivo digital o físico del expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 18001 2333 003 2017 00021 00, que fue remitido en medio magnético14. Por último, negó la medida cautelar solicitada por las razones allí expuestas. 3.3. El consejero ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad vía correo electrónico15 y señaló que, en cuanto a las inconformidades planteadas frente a la providencia del 8 de octubre de 2020, las “razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas”16. 3.4. Los magistrados de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá y el señor Jorge Eliecer Guevara guardaron silencio.

4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,17 modificado por el artículo 1 del Decreto 333 de 202118, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201919 proferido por la Sala 14 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04431 00. 15 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04431 00. 16 Ibídem. 17 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2. HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente20: 4.2.1. El señor Jorge Eliecer Guevara, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la UGPP pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la pensión gracia y, a título de

restablecimiento del derecho, solicitó: “[…] 4. Declarar que el (a) señor (a) JORGE ELIECER GUEVARA tiene derecho a que la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP, le reconozca y pague la pensión gracia a partir del día que cumplió el status, es decir, cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicio, en cuantía del 75% del salario, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios.

5. Condenar a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPPa pagar a través del FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL 18 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 19 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 20 Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho nro. 18001 2333 003 2017 00021 01.

NIVEL NACIONAL, a favor de mi mandante, el valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del status de pensionado (a) […]”.

4.2.2. La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Caquetá que, en sentencia del 19 de abril de 2018, dispuso: “[…] SEGUNDO: DECRETAR la nulidad de las Resoluciones nro. RDP 006884 de fecha 19 de febrero de 2015; RDP 050390 del 30 de noviembre de 2015 y RDP 052283 del 09 de diciembre de 2015 proferidas por la UGPP por los motivos expuestos en la providencia.

TERCERO: Como restablecimiento del derecho, se ordena a la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, reconocer, liquidar y pagar la pensión gracia al señor JORGE ELIECER GUEVARA, a partir del día 11 de diciembre de 2005, pero con efectos fiscales a partir del 26 de agosto de 2011, por prescripción trienal, con el 75% del promedio de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional […]”. 4.2.3. En contra de dicha decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación y la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 8 de octubre de 2020, la confirmó. 4.2.4. No está evidenciado que contra la precitada sentencia la entidad accionante haya interpuesto el recurso extraordinario de revisión a que se refiere el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa

constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable21. Por su parte, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por lo tanto, esta acción tiene como característica la subsidiariedad, en la medida que solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable22. La Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela 21 Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 22 La Corte Constitucional en la sentencia T-441 del 15 de julio de 2015. M.P. Luis

Guillermo Guerrero Pérez, dijo que los criterios a partir de los cuales debe analizarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional son (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. contra providencia judicial23: (i) cuando el asunto está trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios, y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha dicho24: “En general, por mandato del artículo 86 de la Constitución Política, el análisis de procedencia de la acción de tutela exige del juez constitucional la verificación de la inexistencia de otro medio de defensa judicial. Ahora bien, la jurisprudencia ha precisado que tratándose de tutelas contra providencias judiciales la verificación del requisito de subsidiaridad implica un examen más riguroso. En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden

presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”. No obstante, el Tribunal Constitucional ha establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela: (i) cuando el mecanismo ordinario de 23 Corte Constitucional. Sentencia T – 396 del 26 de junio de 2014. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 24 Corte Constitucional. Sentencia T – 113 del 8 de marzo de 2013. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y (ii) cuando se pretende evitar la configuración de perjuicio irremediable, el cual debe acreditarse que cumple con la características de ser inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente

para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable25. En el asunto bajo examen, lo pretendido por la entidad accionante es que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y, en consecuencia, se deje sin efectos la providencia controvertida por considerar que no había lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Bajo ese contexto, la Sala advierte que el recurso extraordinario de revisión es el medio idóneo para controvertir la decisión que se ataca, teniendo en cuenta que en la sentencia SU-427 de 201626 la Corte Constitucional señaló que, en principio, la tutela no es la vía para debatir las decisiones judiciales cuando se controviertan providencias judiciales que reconocen una prestación periódica, en tanto que para ello las entidades encargadas del pago de dichas prestaciones cuentan con el instrumento previsto por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Así lo ha manifestado la Sala27: “Cabe precisar que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido pensiones irregularmente, bien por fraude a la ley o por abuso del derecho, le corresponde a la autoridad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo”.

A su turno, la Corte Constitucional ha indicado28: 25 Sentencia T-150 de 2016. 26 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de noviembre de 2019. M.P: Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 11001-03-15-000-2019-04328-00(AC). 28 Corte Constitucional. Sentencia SU - 427 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. “Ante la existencia de dicho recurso de revisión, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica son improcedentes, salvo en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de dicha irregularidad”. (Se destaca) En tal sentido, la Corte ha señalado que: “En Sentencias SU-631 de 2017 y SU437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada”29. En el caso concreto, la UGPP alega que no había lugar a que en la sentencia controvertida se reconociera la pensión gracia al señor Jorge Eliécer Guevara y que éste omitió informar en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

sobre la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso. Sin embargo, la Sala advierte que la UGPP no allegó ningún medio probatorio que lleve al convencimiento de su dicho, ya que en el expediente no está acreditado que en la actualidad el señor Jorge Eliecer Guevara esté percibiendo una pensión de jubilación reconocida por el Fondo de Previsión Social del CongresoFONPRECON y, como consecuencia de ello, se verifique la posible configuración de un abuso palma