CE-11001-03-15-000-2021-04441-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

IMPROCEDENCIA EN LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL RESPECTIVO REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR A SOLDADO PROFESIONAL - Al no acreditarse la condición normativa impuesta /

DEFECTO SUSTANTIVO - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[La Sala deberá] establecer si la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 27 de noviembre de 2020 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335019201900144-01, incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, lo que trajo como consecuencia que no condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago del respectivo reajuste del subsidio familiar. (…) Para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que para resolver el caso en concreto, aplicó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y en ese orden de ideas, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que el enunciado normativo contenido en el respectivo artículo 11, es claro en establecer que para efectos de que se reconozca el subsidio familiar, el soldado profesional “[…] deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente […]”, lo cual como muy bien

lo expuso la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se acreditó en el caso sub examine. (…) En ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto, aplicó la norma jurídica de manera razonable, por lo que no hubo una actuación arbitraria o caprichosa del juez colegiado. (…) Por último, se debe precisar, que si bien es cierto esta Sección en las sentencias de 24 de septiembre de 2020 y 8 de abril de 2021 , al resolver situaciones fácticas muy similares al presente caso, resolvió amparar los derechos fundamentales de los actores, se debe hacer énfasis, que en dichos casos se evidenció que las autoridades judiciales accionadas, incurrieron en defecto sustantivo, toda vez que no aplicaron el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual difiere totalmente del caso sub examine, donde el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver el caso concreto si aplicó dicha norma jurídica, negando las pretensiones del amparo, como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, toda vez que el señor [B.R.G.] no se le debía reconocer el reajuste del subsidio familiar, al no haber acreditado el requisito contenido en dicha norma jurídica. (…) En ese orden de ideas, la Sala negará las pretensiones del amparo.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del doctor Roberto Augusto

Serrato Valdés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04441-00(AC)

Actor: BASILIO RAMÍREZ GARCÍA

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Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-04441-00

Actor: Basilio Ramírez García

Demandado: SUBSECCIÓN F DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 27 de noviembre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335019201900144-01, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderada, presentó solicitud de tutela contra la

Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 27 de noviembre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335019201900144-01, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Presupuestos fácticos 3

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-04441-00

Actor: Basilio Ramírez García

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Indicó que prestó el i) servicio militar desde el 2 de agosto de 1998 hasta el 5 de febrero de 2000, ii) se desempeñó como soldado voluntario del 6 de febrero de 2000 al 31 de octubre de 2003, y iii) se vinculó como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003.

4. Expresó que contrajo matrimonio con la señora Esperanza Vega Capera el 20 de marzo de 2013.

5. Adujo que mediante Orden Administrativa de Personal núm. 2097 de 30 de octubre de 2014, le fue reconocido el respectivo subsidio familiar en un 20%, a partir del 8 de julio de 2014.

6. Manifestó que solicitó el reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 20001, y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

7. Agregó que mediante oficio núm. 2018311666311 de 4 de septiembre de 2018, le fue negada la solicitud del reajuste del subsidio familiar.

8. El señor Basilio Ramírez García presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la i) existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta de la entidad demandada respecto a la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actividad presentada el 15 de febrero de 2018 y la ii) nulidad del oficio núm. 2018311666311 de 4 de septiembre de 2018; y a título del restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a 1 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”.

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Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-04441-00

Actor: Basilio Ramírez García efectuar el respectivo reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

Sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019 por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335019201900144-01

9. El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, resolvió declarar lo siguiente: “[…] PRIMERO: DECLARAR la nulidad del oficio No. 20183111666311 del

4 de septiembre de 2018, por medio del cual, la Sección Ejecución Presupuestal de la Dirección de Personal del Comando de Personal del Ejército Nacional - DIPER, negó la reliquidación del subsidio familiar en los términos previstos por el decreto 1794 de 2000.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a reliquidar el subsidio familiar del demandante Soldado Profesional BASILIO RAMÍREZ GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.214.751, en los términos previstos por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, que su liquidación corresponde al 4% del salario básico mensual, más la prima de antigüedad, descontando los valores reconocidos en la orden administrativa No. 2097 del 30 de octubre de 2014 (fol. 6), que por subsidio familiar se le hubiere reconocido y pagado al accionante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: De conformidad con el reajuste ordenado en el numeral anterior, se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar, únicamente las diferencias que resulten a favor del demandante, sumas éstas que deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta para el efecto la siguiente fórmula:

R=R.H. ÍNDICE FINAL

ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico. (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto del reajuste prestacional aquí ordenado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la 5

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-04441-00

Actor: Basilio Ramírez García fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CUARTO: Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda […]”.

10. Consideró que: “[…] Teniendo en cuenta que el demandante contrajo nupcias con ESPERANZA VEGA CAPERA, el 20 de marzo de 2013, esto es, en vigencia del Decreto 3770 de 2009, por medio del cual, se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y posteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 8 de junio de 2017, expediente 11001-03-25-000-2010-0006500 (0686-2010), Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, declaró con efectos “ex tunc”, la nulidad del Decreto 3770 de 2009 expedido

por el Gobierno Nacional, es menester determinar, si el reconocimiento del subsidio familiar, debe efectuarse en los términos del Decreto 1161 de 2014, o por el contrario, atendiendo los efectos de la sentencia del Consejo de Estado descrita en precedencia, el mismo deberá efectuarse, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por la reviviscencia de las normas. Para resolver, parte motiva de la sentencia del 8 de junio de 20172 proferida por el Consejo de Estado, que declaró con efectos “ex tunc”, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, advirtió de la discriminación a los Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio, constituyeron unión marital de hecho o concibieron hijos, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009. Sobre los efectos “ex tunc” de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional, en sentencia T-121 de 2016, precisó3 que: “(...) se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por 2 La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unió marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del

correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrar incursos en una expectativa legítima; (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo” (Subrayado y resaltado fuera de texto). 6

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-04441-00

Actor: Basilio Ramírez García la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión.” Aunado a lo anterior, sobre los efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, la reciente sentencia de unificación, emanada del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del 25 de abril de 2019, consecutivo 85001-33-33-002-201300237-01 (1701-2016), demandante JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA, demandado CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, Consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, señaló que: “182, Es de anotar que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8

de junio de 2017, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 (sic) de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre” (Subrayado y resaltado fuera de texto). De tal suerte que, ante la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 expedido por el Gobierno Nacional, con efectos “ex tunc”, por parte del Consejo de Estado, se produce como consecuencia, la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y como quiera que el demandante, Soldado Profesional BASILIO RAMÍREZ GARCÍA, según el registro civil de matrimonio identificado con el consecutivo No. 5891614, contrajo nupcias con la señora ESPERANZA VEGA CAPERA, el 20 de marzo de 2013 (fol. 11), consolidándose el derecho a percibir el subsidio familiar, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, habida cuenta, que el Decreto 1161, solamente entró en vigencia, hasta el 1° de julio de 2014, fecha para la cual, se reitera, el demandante ya había consolidado el derecho. 3 2.2.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos

aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional.[13] De igual manera, se atribuye la competencia residual para conocer de los actos de contenido normativo que expide el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el Banco de la República, los cuales si bien no tienen fuerza de Ley, tienen importancia dentro del ordenamiento jurídico, así como los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley.[14] 2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite. al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia.[15] Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.[16]” (Subrayado y resaltado fuera de texto). 7

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-04441-00

Actor: Basilio Ramírez García Si bien es cierto que la solicitud de reconocimiento fue radicada en vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, también lo es, que, la parte demandante, con la confianza legítima que impone la presunción de legalidad que amparaba al Decreto 3770 de 2009 que retiró del ordenamiento jurídico la posibilidad de reclamar la prestación, debió esperar a la nueva creación del subsidio familiar con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, para reclamarlo, pero no obstante lo anterior, ante la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y la reviviscencia del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta la fecha de las nupcias, es claro que el demandante causó el derecho bajo ésta última norma, por lo que se accederá a las pretensiones de la demanda.

Corolario de lo anterior, para que proceda el reconocimiento del subsidio familiar como parte del salario del personal activo de Soldados Profesionales, es necesario, que el beneficiario adquiera el derecho a percibirlo en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, siempre que acredite estar casado o con unión marital de hecho vigente y su liquidación corresponderá al 4% de su salario básico mensual, más la prima de antigüedad. Para efectos del reconocimiento prestacional, el Soldado Profesional, deberá reportar el cambio de estado civil al Comando de la Fuerza, a fin de incorporarlo en nómina, pero la causación del derecho, será a partir del cambio de estado civil, mas no desde el momento en que se solicita. Así las cosas, hasta antes de que el Decreto 1161 de 2014 surtiera sus

efectos, acaeció la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y con él, el reconocimiento del subsidio familiar, a quienes lo causaron durante su vigencia. Corolario de lo anterior, a partir del 1° de julio de 2014, de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, el subsidio familiar, será reconocido en las nuevas condiciones descritas para quienes causaron el derecho a partir de tal fecha, pues éste dejó sin vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se encuentra amparado por la presunción de legalidad que acompaña la expedición de los actos administrativos […]”. Sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335019201900144-01

11. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2020, dispuso:

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Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-04441-00

Actor: Basilio Ramírez García “[…] PRIMERO. – REVÓCASE la sentencia proferida el veintiséis (26) de noviembre de diecinueve (2019) por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Basilio Ramírez García contra la Nación — Ministerio de Defensa - Ejército

Nacional, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”.

12. Consideró que: “[…] Ahora bien descendiendo al caso concreto, según la constancia expedida el 1° de marzo de 2018 (f. 8) por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional se tiene que el señor Basilio Ramírez García prestó el servicio militar desde el 2 de agosto de 1998 hasta el 5 de febrero de 2000, se desempeñó como soldado voluntario del 6 de febrero de 2000 al 31 de octubre de 2003 y se encuentra vinculado como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003.

De otra parte, en el registro civil de matrimonio con indicativo serial núm. 5891614 se observa que se celebró matrimonio civil el 20 de marzo de 2013 entre el señor Basilio Ramírez García y la señora Esperanza Vega Capera en la Notaría Décima de Bucaramanga (f. 11). Así mismo, según el contenido del Oficio No. 20183111666311 del 4 de septiembre de 2018, se encuentra que a través de la Orden Administrativa de Personal No. 2097 del 30 de octubre de 2014, la accionada reconoció a favor del demandante el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014. Dicho reconocimiento se efectuó con novedad fiscal del 8 de julio de 2014 y se estableció en un 20%. En el referido acto administrativo, se dio respuesta negativa a la solicitud presentada por el actor el 15 de febrero de 2018, en la que solicitó el

reajuste del subsidio familiar según lo previsto en el art. 11 del Decreto 1794 de 2000. Expuesto lo anterior, considera la Sala en el presente asunto no hay lugar a ordenar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos solicitados por el accionante. Debe señalarse que si bien el art. 11 del Decreto 1794 de 2000 resulta aplicable a los soldados e infantes de marina vinculados antes del 1° de julio de 2014 que permanezcan en servicio activo, también lo que es que para su aplicación no solo influye la fecha de su vinculación como soldado profesional, pues en este grupo solo se incluyen aquellos que hayan adquirido válidamente el derecho a beneficiarse de esta prestación, aspecto que en los términos de dicha norma implica i) ser soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente y ii) “reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 9

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-04441-00

Actor: Basilio Ramírez García Conforme al material probatorio relacionado previamente, se tiene acreditado que el accionante contrajo matrimonio civil con la señora Esperanza Vega Capera el 20 de marzo de 2013 en la Notaría Décima de Bucaramanga según consta en el registro civil de matrimonio indicativo serial núm. 5891614, cumpliendo así uno de los requisitos previstos en el art. 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, el de “ser soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente”.

Ahora, sobre el cumplimiento del requisito de “reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, debe señalar la Sala que el accionante no cumplió con la carga que le correspondía, que era la de probar que acreditó tal presupuesto antes de que entrara en vigencia la norma con base en la cual le fue reconocido el emolumento (Decreto 1161 de 2014), para así desvirtuar la premisa sobre la que se erigió tal acto administrativo de reconocimiento, y por ende su legalidad. Pues bien, sobre la carga de la prueba que tenía el accionante para demostrar los hechos en que se fundamentan sus pretensiones, es necesario traer a colación un reciente pronunciamiento del Consejo de Estado4 en el que se indicó: “Sobre el particular, es importante señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (...)”. Lo anterior, permite inferir que en relación con la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio,

que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aun tratándose del sustento mísmo (sic) de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos”. Bajo este orden de ideas, la Sala concluye que la parte demandante incumplió con la carga que le correspondía de acreditar en forma plena y completa los hechos que dan lugar al derecho al reconocimiento del 4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección BConsejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS - Bogotá, D.C., 27 de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42000-2012-01064-01(0878-14) 10

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-04441-00

Actor: Basilio Ramírez García subsidio familiar en los términos del art. 11 del Decreto 1794 de 2004; razón por la cual se impone a esta Corporación revocar la sentencia recurrida

[…]”. La solicitud de tutela Pretensiones

13. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al

proferir la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2020 en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en lo relativo a la negativa de reconocer y por ende reajustar el subsidio familiar devengado por el actor en su asignación salarial mensual.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000.

3. Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial, Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a que profiera nueva sentencia en la cual se confirme la sentencia de primera instancia y se declare que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera […]”.

14. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un “[…] defecto material o sustantivo pues la decisión adoptada no interpretó y por ende desechó los efectos ex tunc bajo los cuales se declaró la nulidad del decreto 3770 del 2009, la providencia acusada simplemente afirmó que el actor no reportó el cambio de estado civil, pese a que la (sic) disposiciones que

consagraba tal requisito había sido derogada y además se limitó a darle validez al reconocimiento efectuado bajo las disposiciones del decreto 1161 del 2014, sin tomar en cuenta las consideraciones e hipótesis expresadas en la sentencia del 8 de junio del 2017 […]”. 11

Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-04441-00

Actor: Basilio Ramírez García

15. De igual manera expresó lo siguiente: “[…] Es decir que este defecto se configura en múltiples escenarios, pero que provienen de un mismo camino, y es el hecho de tomar o fundar la decisión en normas inaplicables. Para el caso concreto vale precisar que con la decisión adoptada se desconoció una sentencia que fue clara en establecer hipótesis y demarcar el grupo a quienes le eran extensivos los efectos de la nulidad declarada, y aunque el decreto 1161 del 2014 goza de plena validez y está vigente a la fecha, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3370 del 2009 revive lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, y por lo tanto los efectos de la sentencia son aplicables para todos aquellos soldados que por causa de la expedición en su momento de la norma declarada nula se les afectó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar […]”.

16. En ese orden de ideas, la Sala al revisar los argumentos jurídicos expuestos por el actor, evidencia que estructuró un defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Actuación

17. El Despacho sustanciador, mediante auto de 21 de julio de 2021; i) admitió la

acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y iii) vinculó al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular. Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo

18. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expresó que: “[…] En la sentencia de segunda instancia emitida dentro del proceso ordinario 11001-33-35019-2019-00144-01 que dio origen a la presente tutela, se destacó que a partir de la sentencia proferida el 8 de junio de 20173 , en la que el H. Consejo de Estado declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró vigencia, y en ese sentido, ante la existencia en el tiempo de los decretos en comento, se advirtió la

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Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-04441-00

Actor: Basilio Ramírez García necesidad de aplicación ultractiva del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para aquellos militares que adquirieron el derecho al subsidio familiar allí reglado antes del 1° de julio de 2014 y mantuvieron su vinculación con la

Fuerza Pública; y la aplicación inmediata y rigurosa del artículo 1° del Decreto 1161 de 2014 para quienes, según sus requerimientos, adquirieron el derecho a devengar el subsidio familiar a par