CE-11001-03-15-000-2021-04492-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Respecto al defecto sustantivo Para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional en punto al alegado defectos sustantivo, porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural. Además, no se evidencia prima facie que la accionante haya presentado algún argumento de afectación o vulneración a derechos fundamentales.En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela en cuanto al defecto sustantivo, en atención a que no cumple con el requisito de relevancia constitucional.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega /

EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NO RENOVABLES EN EL

SECTOR DE HIDROCARBUROS / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA A LA DIAN / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL La autoridad accionante sostuvo que se configuró un defecto procedimental, porque la sentencia controvertida se emitió con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena del Consejo de Estado, por lo que no era procedente que se aplicaran las reglas de

decisión fijadas en dicha providencia, en tanto para esa fecha no se encontraba en firme. (…) La Sala encuentra que era procedente acatar la sentencia de unificación, aún antes de que se resolviera la solicitud de aclaración, en tanto que esta figura no tiene la virtualidad de cambiar el sentido de la decisión y, por lo tanto, la postergación de la ejecutoria del fallo no ocasionó cambios o afectaciones a las situaciones ya dirimidas dentro de este, máxime cuando el criterio contenido allí ya venía siendo aplicado previamente. No obstante, comoquiera que sobre el particular no existía una postura pacífica y consolidada fue necesario que el pleno de la Corporación unificara su jurisprudencia frente al tema, de ahí que tampoco sea cierto que se trate de reglas intempestivas que tomaron por sorpresa a la entidad. Así las cosas, para la Sala el defecto alegado no tiene vocación de prosperidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS (E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación Número: 11001-03-15-000-2021-04492-00(AC)

Actor ECOPETROL S.A Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por Ecopetrol S.A contra

el Consejo de Estado, Sección Cuarta.

SÍNTESIS DEL CASO

1. La parte accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus

derechos fundamentales al debido proceso y defensa, con ocasión del fallo proferido el 3 de diciembre de 2020, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo y procedimental.

I. ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo

2. Mediante escrito del 14 de julio de 2021, la parte actora presentó acción de tutela contra la mencionada autoridad judicial, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales antes referidos. En consecuencia, solicitó:

1. Conceder el amparo a los derechos al Debido Proceso, a la Defensa, a las Situaciones Jurídicas Consolidadas, a la Seguridad Jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A. y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia del 03 de diciembre del 2020, proferida (sic) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37000-2014-01204-01 (22472) pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción. b.- Hechos y fundamentos de la vulneración

3. La DIAN expidió 29 resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública, entre los meses de junio y noviembre de 2013, mediante las cuales liquidó el presunto tributo a cargo de Ecopetrol S.A. por los contratos suscritos en el 2008, actos administrativos que fueron objeto del recurso de reconsideración y decididos por la misma entidad de manera negativa.

4. Ecopetrol S.A. presentó demanda nulidad y restablecimiento en contra de la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el fin de que se declarara la nulidad de 29 resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública; así como de los actos administrativos que resolvieron los recursos de reconsideración contra estas, y, como restablecimiento del derecho, que se ordenara a la entidad demandada declarar a Ecopetrol a paz y salvo respecto de las sumas objeto de discusión.

5. En la demanda se indicó que las resoluciones demandadas fueron expedidas de forma ilegal por infracción a la Constitución Política, al Estatuto Tributario, las Leyes 223 de 1995 y 1106 de 2006 y los Decretos 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011. De igual manera, se alegó que varios actos de determinación le fueron notificados a Ecopetrol por fuera del plazo del término de cinco años, fijado por los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario, contados desde la fecha de suscripción de los contratos.

6. El conocimiento del asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, quien mediante providencia del 28 de enero de 2016 declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y dispuso que la sociedad Ecopetrol S.A. no adeudaba suma alguna por concepto de contribución especial de contratos de obra pública, en relación con los actos anulados.

7. La entidad demandada interpuso recurso de apelación, desatado por el Consejo

de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 3 de diciembre de 20201, en la cual revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con base en las reglas de decisión fijadas por dicha Corporación en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001 del 25 de febrero del 2020, exp. 22473, C.P. William Hernández Gómez.

8. La parte accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, con ocasión del fallo proferido el 3 de diciembre de 2020, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo y procedimental.

9. Respecto al defecto sustantivo, sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció lo establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues Ecopetrol S.A., como entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos, así como para el desarrollo de actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y, por ende, excluida de la aplicación del artículo 32 de la referida norma.

10. Resaltó que la autoridad judicial accionada desconoció que existen contratos relacionados con trabajos materiales sobre bienes inmuebles que no son de obra pública, sobre los cuales no se causa la contribución de obra pública, como los previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

11. En esa medida, señaló que los contratos celebrados por Ecopetrol, que dieron

origen a los actos demandados, se rigen por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y no por el artículo 32 ibídem, aunque estén relacionados con trabajos materiales 1 Dicha decisión fue notificada, por correo electrónico, el 16 de enero de 2021. sobre inmuebles, pues están ligados directamente con la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables.

12. Manifestó que la autoridad judicial accionada se apartó de la interpretación que del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 hizo la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que dispuso que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., en desarrollo de su objeto social, carecen de cláusulas exorbitantes, por lo que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de ellos.

13. Indicó que son numerosas las sentencias en las cuales se concluyó que los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales, por lo que no se les puede aplicar la contribución de obra pública.

14. Citó como referentes de la interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 31 de mayo de 2018, radicación 2014-00616-01 (22388), C.P. Milton Chaves García; la sentencia del 3 de mayo de 2018, radicación 2015-01316-01 (23378), C.P. Stella Jannette Carvajal Basto; y la sentencia del 24 de mayo de 2018, radicado 2015-00771-01

(23362), C.P. Stella Jannette Carvajal Basto, en las cuales se precisó que los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública.

15. Adujo que el cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial, al darse aplicación a las reglas dispuestas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, trajo como consecuencia una carga fiscal que Ecopetrol no debería soportar, pues no es sujeto pasivo de la contribución; además, afectó de manera grave e injustificada su competitividad frente a otras empresas del sector y generó para la compañía el pago de intereses de mora de contratos que fueron ejecutados hace más de diez años.

16. Señaló que emplear de manera retroactiva la sentencia de unificación supuso que Ecopetrol debía aplicar ese tributo a los contratos suscritos con anterioridad al 2020, a pesar de que para ese entonces la jurisprudencia establecía que dicha autoridad no estaba sujeta a dicha contribución.

17. Por otra parte, en cuanto a la notificación de los actos de determinación, manifestó que algunos de ellos fueron notificados a Ecopetrol por fuera del plazo de 5 años fijado por el Estatuto Tributario, es decir, cuando ya había operado la prescripción, por lo que fueron expedidos de forma ilegal, situación que no fue tenida en cuenta en la providencia objeto de la tutela.

18. Indicó que en la sentencia se debieron tener en cuenta las reglas establecidas en el artículo 717 del Estatuto Tributario y no las de la prescripción del artículo

2536 del Código Civil, pues no se discutió la extinción del derecho del fisco, sino de la oportunidad que tiene para determinar la obligación a cargo del contribuyente.

19. Por último, afirmó que la providencia tutelada se limitó a relacionar las reglas planteadas en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, respecto de la aplicabilidad de la contribución de obra pública, a transcribir los objetos contractuales y a afirmar que se trataba de trabajos materiales sobre bienes inmuebles. Sin embargo, no incluyó un análisis particular y específico sobre cada uno de los contratos y de los objetos contractuales para probar y justificar que no se trataban de contratos cuyos objetos estuviesen relacionados con actividades de exploración y producción o conexos, con lo cual desconoció que el elemento de la obligación tributaria debe definirse en función del contrato celebrado y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

20. En cuanto al defecto procedimental, sostuvo que la fecha en que se promulgó la sentencia materia de tutela es anterior a la ejecutoria de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado2, por lo que no era procedente que se aplicaran las reglas allí contenidas, pues para todavía no se encontraba en firme.

21. Explicó que la sentencia de unificación quedó ejecutoriada el 10 de diciembre de 2020, fecha en la que se notificó el auto que resolvió la aclaración; sin embargo, el fallo objeto de tutela es del 3 de diciembre del mismo año y se notificó, vía correo electrónico, el 16 de enero de 2021.

c.- Trámite procesal

22. Mediante auto del 16 de julio de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación, en calidad de demandado, al Consejo de Estado, Sección Cuarta y, como tercero con interés, a la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – DIAN. d.- Intervenciones

23. El magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sostuvo que con la acción de tutela se pretende constituir una instancia adicional del proceso.

24. Adujo que la autoridad accionante se limitó a alegar defectos de forma de los actos enjuiciados, tales como, la notificación extemporánea y el argumento referente a que los contratos de obra que celebró guardan estrecha relación con las actividades de exploración y explotación de recursos naturales no renovable, aspectos que fueron analizados en la segunda instancia del proceso ordinario y resueltos desfavorables para la demandante.

25. Indicó que, aun cuando una solicitud de aclaración de la sentencia de unificación estaba pendiente de resolverse, era procedente acatar las reglas allí 2 La providencia cuestionada reiteró la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, del 25 de febrero del 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez. establecidas, pues la postergación de la ejecutoria del fallo por dicha situación no tenía la virtualidad de cambiar el sentido de la decisión.

26. Aclaró que, contrario a lo alegado por la demandante, el fallo estableció, atendiendo a lo determinado por la Sala Plena del Consejo de Estado que, de

conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, se realiza el hecho generador en la medida en que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público, lo que evidencia que en nada interesa el régimen de contratación al cual se encuentre sometida la entidad, pues sólo basta analizar su naturaleza y la finalidad del negocio jurídico suscrito.

27. Afirmó que los contratos contenidos en los cuadernos de antecedentes administrativos fueron debidamente analizados y enlistados dentro de la providencia.

28. Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y, subsidiariamente, se negaran las súplicas de la demanda de tutela, teniendo en cuenta que la providencia acusada no vulneró el derecho al debido proceso, a la seguridad jurídica ni a las situaciones jurídicas consolidadas, por el contrario, la actuación se ajustó a la ley y a los criterios vigentes de decisión judicial que rigen la solución de los litigios análogos.

29. La subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Gestión Jurídica de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN indicó que es evidente que la pretensión del accionante es reabrir la discusión jurídica que fue objeto del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que fue resuelta de manera desfavorable.

30. Advirtió que en el proceso ordinario la tutelante cuestionó no solo la prescripción para proferir las actuaciones demandadas sino también la

interpretación que hizo la administración de los contratos que celebró y que motivaron la causación de la contribución, bajo el entendido que, por tratarse de contratos de exploración y explotación de hidrocarburos no se encontraban sujetos a la contribución, tesis que rechazó el Consejo de Estado, previa consideración que lo relevante era que se tratara de contratos de obra, entendidos como aquellos relacionados con trabajos materiales sobre inmuebles.

31. Resaltó que no existe defecto procedimental, pues, contrario a lo señalado por la autoridad accionante, en el fallo objeto de tutela el Consejo de Estado sí analizó el objeto de los contratos debatidos para determinar su naturaleza, con fundamento en el cual confirmó que tales contratos eran de obra pública.

32. Puso de presente que, en las paginas 7, 8 y 9 de la sentencia objeto de la presente acción, la Sección Cuarta del Consejo de Estado discriminó de manera detallada los contratos que fueron objeto de determinación de la contribución por contrato de obra pública y señaló en cada uno de ellos su objeto.

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

33. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico

34. La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela.

35. Superado el estudio de las causales procesales, en segundo lugar, deberá

establecer si la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, incurrió en los defectos sustantivo y procedimental, en los términos alegados por la parte actora. c.- De la acción de tutela contra providencias judiciales

36. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

37. Desde el año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

38. Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y

que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-200901328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

39. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

40. Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa.

41. Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y,

por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

42. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. d.- Relevancia constitucional

43. Respecto al requisito de relevancia constitucional, la Sala advierte que no se encuentra configurado, concretamente en cuanto al defecto sustantivo, por las

siguientes razones:

44. Para el caso concreto, según expresa la parte demandante, en la providencia judicial atacada se incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto la autoridad judicial accionada desconoció lo establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues Ecopetrol S.A., como entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos, así como para el desarrollo de actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y, por ende, excluida de la aplicación del artículo 32 de la referida norma.

45. Señaló que los contratos celebrados por Ecopetrol, que dieron origen a los actos demandados, se rigen por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y no por el artículo 32 ibidem, aunque estén relacionados con trabajos materiales sobre inmuebles, pues están ligados directamente con la actividad de exploración, explotación y comercialización de recursos naturales no renovables.

46. De igual manera, sostuvo que algunos de los actos de determinación fueron notificados a Ecopetrol por fuera del plazo de 5 años fijado por el Estatuto Tributario, es decir, cuando ya había operado la prescripción, por lo que fueron

expedidos de forma ilegal, situación que no fue tenida en cuenta en la providencia objeto de la tutela.

47. Indicó que en la sentencia se debió tener en cuenta las reglas establecidas en el artículo 717 del Estatuto Tributario y no las de la prescripción del artículo 2536 del Código Civil, pues no se discutió la extinción del derecho del fisco, sino de la oportunidad que tiene para determinar la obligación a cargo del contribuyente.

48. No obstante, para la Sala resulta claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite de la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare que Ecopetrol S.A. no adeuda suma alguna por concepto de la contribución especial de contratos de obra pública en relación con los actos demandados, tal y como pasa a explicarse:

49. Esta Sala denota que en la demanda ordinaria la actora solicitó la nulidad de los actos administrativos de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y, a título de restablecimiento, que se ordenara a la DIAN declarar a Ecopetrol S.A. a paz y salvo respecto de las sumas objeto de discusión.

50. En el escrito de demanda, Ecopetrol S.A. puso de presente que algunas de las resoluciones de determinación demandadas fueron suscritas y notificadas después del vencimiento del término de 5 años que el Estatuto Tributario confirió para determinar oficialmente el tributo, los cuales debían contarse a partir de la

suscripción de cada contrato, por lo que dichas obligaciones se encontraban prescritas y, por tanto, no podían ser materia de liquidación o cobro.

51. Asimismo, indicó que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 excluyó la posibilidad de que Ecopetrol S.A., como entidad estatal competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, pudiera celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 ibidem, por lo que respecto a los negocios que esta celebraba nunca se cumplía el hecho generador de obra pública y, por lo tanto, estaba excluida de dicha contribución.

52. Sostuvo que el Consejo de Estado ha reconocido que Ecopetrol S.A. no puede celebrar contratos de obra pública, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues, de conformidad con la voluntad manifiesta del legislador, a través de la Ley 1118 de 2006 y la Ley 1150 de 2007, se le excluyó de la aplicación de un régimen público de contratación, con el fin de permitir el desarrollo del objeto social de dicha sociedad.

53. El conocimiento del asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, quien, en fallo del 28 de enero de 2016, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y dispuso que la sociedad Ecopetrol S.A. no adeudaba suma alguna por concepto de contribución especial de contratos de obra pública, en relación con los actos anulados.

54. Concluyó que los actos objeto de controversia no se encontraban ajustados a derecho, puesto que la administración determinó la contribución especial a cargo

de Ecopetrol S.A. sin tener en cuenta que el elemento objetivo del hecho generador no se configuró, pues la entidad demandante no celebró contratos de obra pública, sino que estos estaban directamente relacionados con su actividad de explotación, exploración y refinería de hidrocarburos, los cuales no se encontraban gravados con el tributo.

55. La entidad demandada interpuso recurso de apelación, desatado por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 3 de diciembre de 2020, en la cual revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con base en las reglas de decisión fijadas por dicha Corporación en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001 del 25 de febrero del 2020, exp. 22473, C.P. William Hernández Gómez, en la que se estableció i) que el elemento de la obligación tributaria debía definirse en función del contrato celebrado y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público; i) que los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 – contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo negocio jurídico y iii) que la contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

56.

57. En esa medida, consideró que concurrían las dos circunstancias para la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, pues i) los negocios celebrados por Ecopetrol S.A. pertenecían a la categoría jurídica de “contratos de obra pública”, ya que fueron suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento e instalación y ii) la parte contratante tenía la calidad de entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta. Al respecto,

indicó: [E]n definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto “la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles” y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público. De ahí que esta Corporación haya concluido que “el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución”. 2.2.- En el caso concreto, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de

sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006. (ii)El 27 de mayo de 2011, la DIAN profirió el Oficio nro. 13 1201241-201, mediante el que requirió a Ecopetrol S.A. información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante los años 2007 y 2008 (f. 02 Caa1) (iii) Mediante el Requerimiento Ordinario nro. 900.351 del 21 de septiembre de 2011, la Administración solicitó copia de los contratos de obra suscritos por aquella durante el 2007 y el 2008 (f. 32 caa24), a lo cual, la actora contestó mediante escrito del 23 de junio de 2011, defendiendo la ausencia de la contribución de obra pública en los acuerdos celebrados en esas anualidades. Asimismo, allegó la copia de los siguientes contratos (f. 6): (…) 2.3.- Del anterior recuento fáctico se colige que los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, Por otra parte, esto probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta. al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de

Estado, observa la sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata q