CE-11001-03-15-000-2021-04559-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO – El accionante pretende plantear en sede constitucional un asunto que no discutió ante el juez natural / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN GRACIA / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia que el [actor] pretende que se deje sin efectos parcialmente la sentencia del 27 de noviembre de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la UGPP en cuanto confirmó lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Casanare en fallo del 11 de octubre de 2018 respecto a la prescripción de las mesadas pensionales causadas desde enero de 2013 hasta el 14 de mayo de 2017. A propósito, una vez analizado el expediente del medio de control, la Sala advierte que el [actor] presentó recurso de apelación contra la sentencia del 11 de octubre de 2018 expedida por el Tribunal Administrativo de Casanare en los siguientes términos: “El Honorable Tribunal de Instancia, en el fallo recurrido autorizó a la

UGPP a realizar descuentos para salud de la Pensión Gracia, desde el momento de su causación el 14 de noviembre de 2009. Tales aportes, se convierten en el 12% que deben aportar para solidaridad al FOSYGA LOS REGIMENES EXCEPTUADOS, y ello sobre las MESADAS PENSIONALES DEBIDAMENTE, PAGADAS, NP, tal como lo define el salvamento de voto del H. Magistrado [N.T.G.]; en el fallo recurrido. El cambio de destino del aporte y el momento de su causación no es algo que dejó al garete por el legislador, ni a la interpretación del operador judicial, ello está absolutamente tipificado en la Ley: Decreto 1703 de 2002.” (…) En concordancia con lo transcrito está acreditado que el [actor] al presentar el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia no manifestó su desacuerdo en relación con la prescripción de las mesadas pensionales, sino que centró su inconformidad en los descuentos a salud sobre la pensión gracia, cuyo reconocimiento solicitó. Lo anterior quiere decir que el accionante pretende plantear en sede constitucional un asunto que no discutió ante el juez natural de la causa para lo cual es improcedente la tutela pues es un mecanismo subsidiario que no puede suplir los medios idóneos y ordinarios para lograr la protección de los derechos que se consideran vulnerados. En ese sentido, como bien lo afirmó el a quo, la tutela no es procedente, por cuanto el accionante contaba con el recurso de apelación para exponer sus alegaciones contra la decisión adversa a sus pretensiones, sin embargo, no lo hizo, además no probó la existencia de un perjuicio irremediable, en consecuencia, la providencia

impugnada será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

1 Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04559-01(AC)

Actor: PEDRO PABLO BULLA BULLA

Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Y OTRO Tema: Vulneración derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad social / defecto sustantivo / proceso de nulidad y restablecimiento del derecho SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 26 de agosto de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual declaró improcedente la tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad social, tiene sustento

en los siguientes:

1. HECHOS El señor Pedro Pablo Bulla Bulla presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el propósito que se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la pensión gracia.

El proceso le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Casanare que,

mediante sentencia del 11 de octubre de 2018, resolvió acceder a las pretensiones del medio de control, pero declaró la prescripción trienal de las mesadas anteriores a la fecha de radicación de la demanda. Contra la decisión anterior la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, mediante fallo del 27 de noviembre de 2020, modificó el fallo en lo relacionado con los descuentos pensionales y lo confirmó en todo lo demás.

2. PRETENSIONES

La parte accionante pidió lo siguiente: 2 «1. Solicito al Honorable Consejo de Estado, tutelar los derechos fundamentales de mi mandante, como son al debido proceso, el derecho a la igualdad, seguridad social, violación al artículo 48 de la Constitución Política, a la indebida aplicación del precedente judicial y por constituir una vía de hecho de carácter sustantivo.

2. Como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentales, se ordene a las tutelantes que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela: ordene modificar la sentencia de primera y segunda instancia de manera favorable decretando la prescripción de las mesadas causadas antes del 15 de mayo del año 2014, y por el contrario se decrete no prescritas las mesadas entre la referida fecha y el 15 de mayo del año 2017, fecha en la que se radicó la demanda.

3. Que se ordene a la demandada en el medio de control, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante las mesadas causadas entre el 15 de mayo de 2014 y el 15

de mayo del año 2017».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante aseguró que las sentencias del Tribunal Administrativo de Casanare y de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferidas el 11 de octubre de 2018 y el 27 de noviembre de 2020, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales invocados en protección, pues incurrieron en un defecto sustantivo, por cuanto desconocieron los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 94 del Código General del Proceso al que remite expresamente el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con los cuales el término de prescripción de una demanda laboral se interrumpe con la presentación de la demanda.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 21 de julio de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Casanare y a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como accionado, y a la UGPP como tercera interesada, para que en el término de dos (2) días siguientes a la respectiva notificación de dicha providencia, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud constitucional.

5. INTERVENCIONES 5.1. El Tribunal Administrativo de Casanare, a través de uno de sus magistrados, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, por cuanto

advirtió que no cumplió con los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional teniendo en cuenta que el tema relacionado con la prescripción parcial de las mesadas pensionales se analizó en las dos instancias ordinarias y el asunto tiene un carácter eminentemente económico. 5.2. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de una de sus consejeras, rindió informe en el que aseguró que la acción no era procedente, porque en el recurso de apelación que presentó la accionante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no manifestó su inconformidad respecto a la prescripción de las mesadas pensionales declarada por el Tribunal Administrativo de Casanare, en consecuencia, aseguró que la 3 tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas y probatorias resueltas por el juez natural del asunto y mucho menos como un recurso extraordinario para revisar el criterio interpretativo del ad quem. 5.3. La UGPP, por intermedio del subdirector de defensa judicial pensional, pidió que se negara el amparo solicitado, puesto que la accionante pretende usar la tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de agotarse el procedimiento legal correspondiente. En ese sentido, afirmó que la sentencia proferida por el Consejo de Estado no incurrió en un defecto sustantivo, porque se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula la pensión gracia y la prescripción trienal de las mesadas.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 26 de agosto de 2021, declaró improcedente la acción de tutela, pues consideró que no cumplió con el requisito de subsidiariedad en el entendido que el señor Pedro Pablo Bulla Bulla contaba con el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir lo relacionado con la prescripción de las mesadas pensionales, sin embargo, no planteó dicha inconformidad en esa oportunidad, omisión que no puede suplir a través de la solicitud de amparo constitucional.

7. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, pues insistió en que el defecto alegado sí se configuró por desconocimiento de las normas que rigen la prescripción de las mesadas pensionales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que obligan a los jueces a siempre pronunciarse de oficio sobre dicho asunto, del que en todo caso, resaltó que lo adujo en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20191, en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la

sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

4 Previo a plantear el debate que se resolverá en esta instancia, la Subsección precisa que la decisión judicial que se analizará es la proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues es el fallo que se encuentra en firme y ejecutoriado. En ese orden de ideas, de acuerdo con los antecedentes expuestos, entiende la Sala de Decisión que el problema jurídico en esta instancia se circunscribe a responder si: ¿La presente acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales. Principio de subsidiariedad de la acción de tutela y ii) el análisis del caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales. Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. La Corte Constitucional ha reiterado en diversas sentencias que la acción de tutela debe cumplir con ciertos requisitos específicos para su procedibilidad, tales como: «(i) relevancia constitucional, en cuanto sea una cuestión que plantea una discusión de orden constitucional al evidenciarse una afectación de un derecho fundamental; (ii) inmediatez, en cuanto la acción de tutela se concibe como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii)subsidiariedad, en razón a que este mecanismo sólo procede cuando se han agotado todas los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela».2 Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que «para que la tutela […] proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos

afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable».3 El Consejo de Estado estableció que la tutela es una acción de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además 5 de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa».4

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia que el señor Pedro Pablo Bulla Bulla pretende que se deje sin efectos parcialmente la sentencia del 27 de noviembre de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la UGPP en cuanto confirmó lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Casanare en fallo del 11 de octubre de 2018 respecto a la prescripción de las mesadas pensionales causadas desde enero de 2013 hasta el 14 de mayo de 2017.

A propósito, una vez analizado el expediente del medio de control, la Sala advierte que el señor Pedro Pablo Bulla Bulla presentó recurso de apelación contra la

sentencia del 11 de octubre de 2018 expedida por el Tribunal Administrativo de Casanare en los siguientes términos: «El Honorable Tribunal de Instancia, en el fallo recurrido autorizó a la UGPP a realizar descuentos para salud de la Pensión Gracia, desde el momento de su causación el 14 de noviembre de 2009. Tales aportes, se convierten en el 12% que deben aportar para solidaridad al FOSYGA LOS REGIMENES EXCEPTUADOS, y ello sobre las MESADAS PENSIONALES DEBIDAMENTE, PAGADAS, NP, tal como lo define el salvamento de voto del H. Magistrado NESTOR. TRUJILLO GONZALEZ; en el fallo recurrido. El cambio de destino del aporte y el momento de su causación no es algo que dejó al garete por el legislador, ni a la interpretación del operador judicial, ello está absolutamente tipificado en la Ley: Decreto 1703 de 2002, que definió: “Artículo 2°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a las entidades promotoras de salud EPS y demás entidades obligadas a compensar, EOC, a los aportantes y en general a todas las personas naturales o jurídicas que participan del proceso de afiliación y pago de cotizaciones en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a los Regímenes Excepcionados y Especiales, cuando haya lugar. (resalta el demandante) Para los cuales determinó: “Artículo 14. Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren

excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios. Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios para tal efecto defina el Ministerio de Salud. Los servidores asistenciales serán 6 prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos” Como puede advertirse, el demandante no tuvo ni tendrá ingresos adicionales de la PENSIÓN GRACIA por las mesadas causadas entre el 13 de noviembre de

2009. Fecha en la cual cumplió su derecho a la prestación y la cual fue negada por el operador de pensiones demandado, hasta el día 14 de mayo de 2013.

La norma así lo determina, para que exista la obligación de cotizar, debe haber ingresos adicionales, no los hubo y no los habrá y por ello tampoco habrá la obligación de aportar con destino a FOSYGA, lo cual debe hacer a partir del 14 de

mayo de 2013». En concordancia con lo transcrito está acreditado que el señor Pedro Pablo Bulla Bulla al presentar el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia no manifestó su desacuerdo en relación con la prescripción de las mesadas pensionales, sino que centró su inconformidad en los descuentos a salud sobre la pensión gracia, cuyo reconocimiento solicitó. Lo anterior quiere decir que el accionante pretende plantear en sede constitucional un asunto que no discutió ante el juez natural de la causa para lo cual es improcedente la tutela pues es un mecanismo subsidiario que no puede suplir los medios idóneos y ordinarios para lograr la protección de los derechos que se consideran vulnerados. En ese sentido, como bien lo afirmó el a quo, la tutela no es procedente, por cuanto el accionante contaba con el recurso de apelación para exponer sus alegaciones contra la decisión adversa a sus pretensiones, sin embargo, no lo hizo, además no probó la existencia de un perjuicio irremediable, en consecuencia, la providencia impugnada será confirmada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 26 de agosto de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual declaró improcedente la tutela presentada por el señor Pedro Pablo Bulla Bulla contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de acuerdo con las razones

expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. 7 CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

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