CE-11001-03-15-000-2021-04568-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA POR ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOEn curso / MEDIDAS CAUTELARES / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - No puede emplearse como mecanismo transitorio / OCURRENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración En el caso concreto, el accionante promovió la acción de tutela como mecanismo transitorio, pero no alegó ni probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable con las características de inminente, urgente, grave y el carácter impostergable de las medidas; por el contrario, su argumentación se fincó en que la congestión judicial resta eficacia a la solicitud de medidas cautelares, dado que, en caso de accederse, “de nada servirá pues los efectos nocivos de los actos administrativos que se piden anular ya se habrán materializado” , pero no explicó cuáles son esos “efectos nocivos” que afectarían sus derechos fundamentales. (…) De otro lado, el accionante aduce que la congestión judicial existente en el Consejo de Estado “le resta eficacia” a la solicitud de medida cautelar que presentó en el proceso de Nulidad, puesto que, cuando sea resuelta, los “efectos nocivos” de los actos controvertidos ya se habrán materializado; no obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que “el transcurso del tiempo o la posible mora en el trámite de un proceso judicial no es argumento suficiente para desvirtuar la eficacia del mecanismo ordinario. Sin embargo, en algunos casos y bajo ciertas

condiciones ese factor puede convertirse en un criterio definitorio, especialmente en tratándose de personas de la tercera edad o en un estado de debilidad manifiesta que vean seriamente afectado su mínimo vital o su subsistencia, ante lo cual se justifica la adopción de una medida transitoria”. (…) Conforme con lo anotado, la acción de tutela deviene improcedente dado que el actor la promovió como mecanismo transitorio de protección de sus derechos fundamentales, pero no alegó ni probó la existencia de un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04568-00(AC)

Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA Tesis: La acción de tutela es improcedente como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando no se alega ni prueba la ocurrencia de un

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjuicio irremediable. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada en contra de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El señor Hermann Gustavo Garrido Prada promovió acción de tutela en

contra de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “PRIMERO: CONCEDER como mecanismo transitorio el amparo de mis derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

SEGUNDO: Ordenar la suspensión de los efectos (sic) los siguientes actos administrativos: (i) Acuerdo nro. CNSC – 20191000006006 del 15 de mayo del 2019 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos

pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL CESAR – Convocatoria nro. 1279Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena” suscrito por el Presidente de la CNSC y el Gobernador del Cesar y su ANEXO TÉCNICO expedido en el mes de julio de 2019; (ii) Acuerdo nro. CNSC – 20191000009526 del 19 de diciembre del 2019 “Por el cual se modifican los artículos 1, 2 y 8 del Acuerdo nro. CNSC – 20191000006006 del 15 de mayo del 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04568 00. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2019, que convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL CESAR – Convocatoria nro. 1279Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena” suscrito por el Presidente de la CNSC; y (iii) Acuerdo nro. CNSC – 20201000000026 del 04 de febrero del 2020 “Por el cual se corrige el Artículo 1 del Acuerdo nro. CNSC – 20191000009526 del 19 de diciembre del 2019, que modifica los artículos 1, 2 y 8 del Acuerdo nro. CNSC – 20191000006006 del 15 de mayo del 2019, que convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL CESAR – Convocatoria nro. 1279Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena” suscrito por el Presidente de la CNSC, medida que se mantendrá vigente hasta que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado se pronuncie sobre la admisión y la medida cautelar solicitada dentro del medio de control de nulidad Exp. nro. 11001032500020210022700 interpuesto el 26 de abril de 2021 en el que se pide la nulidad de los actos administrativos mencionados.

TERCERO: Ordenar la suspensión de las pruebas escritas convocadas para el 25 de julio de 2021 en el Departamento del Cesar”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte actora informó que el 26 de abril de 2021 radicó demanda bajo el medio de control de Nulidad para controvertir los actos administrativos a través de los cuales se convocó al concurso de méritos para proveer de manera definitiva los cargos en provisionalidad de la planta de la gobernación del Cesar – Convocatoria nro. 1279 de 2019.

Afirmó que el proceso correspondió por reparto a la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez con el número de identificación 11001 0325 000 2021 00227 00 y las diligencias ingresaron a despacho el 5 de mayo de 2021. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que hasta la fecha no se ha adoptado una decisión sobre la admisión de la demanda ni frente al decreto de la medida cautelar. Explicó que, “dado la altísima congestión judicial que aqueja nuestro sistema de justicia, para que se de un pronunciamiento sobre la admisión o inadmisión de la nulidad, así como el decreto o no de la medida cautelar se tardará hasta un año o más, situación que conlleva a que dicho medio de control pierda eficacia ya que para cuando se de el pronunciamiento así este sea favorable -como espero que así sea dados los argumentos y las pruebas de la demanda-, será demasiado tarde”2. Acotó que, “si bien la presente tutela se dirige en contra de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, dicha Corporación no es la causante

ni mucho menos la responsable de la congestión judicial que nos aqueja hace varias décadas, la cual incluso se pudo haber agudizado con las nuevas normas de reparto de tutelas”3. Refirió al estudio publicado por el Consejo Superior de la Judicatura titulado “resultados del estudio de tiempos procesales” en el que consta que la admisión de los expedientes adelantados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 “se toma en promedio 260 días corrientes”4. Adujo que no cuenta con otro medio de defensa judicial para acceder de manera cierta y efectiva a la administración de justicia, “pues de qué me sirve haber podido interponer la acción de nulidad Exp. nro. 11001032500020210022700 solicitando una MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA si la congestión judicial le resta su eficacia a dicho medio de control al punto que un eventual fallo favorable de nada servirá pues los 2 Ibídem. 3 Ibídem. 4 Ibídem. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos nocivos de los actos administrativos que se piden anular ya se habrán materializado”5. En ese sentido, argumentó que la acción de tutela se promueve como mecanismo transitorio con el fin de que se disponga la suspensión de los actos administrativos demandados en el medio de control de Nulidad. Por último, aludió a las razones en las que fundamentó la solicitud de medida cautelar de urgencia en el citado proceso de Nulidad y pidió que sean tenidas en cuenta.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA

3.1. La tutela fue enviada el 16 de julio de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación6 y asignada por reparto en la misma fecha7. 3.2. Por auto del 22 de julio de 20218 se admitió y dispuso notificar a la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al representante legal de la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado9. Igualmente, se solicitó al despacho de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez que allegara copia en archivo digital o físico del expediente nro.

11001032500020210022700. 5 Ibídem. 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04568 00. 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04568 00. 8 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04568 00. 9 Esta orden se cumplió el 28 de julio de 2021. Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04568 00.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Por último, fue negada la medida cautelar solicitada por las razones allí expuestas. 3.3. Pese a que fueron notificados del auto que admitió la tutela, la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez y el representante legal de la Comisión Nacional del Servicio Civil guardaron silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,10 modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202111, así como con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201912 proferido por la Sala Plena 10 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 11 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 12 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2. HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente13: 4.2.1. El señor Hermann Gustavo Garrido Prada promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación del Departamento del Cesar pretendiendo lo siguiente: “Honorables Consejeros, con fundamento en los hechos y consideraciones expuestas, solicito a ustedes respetuosamente, DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos: PRIMERO: Del Acuerdo nro. CNSC – 20191000006006 del 15 de mayo del 2019 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL CESAR – Convocatoria No 1279Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena” suscrito por el Presidente de la CNSC y el Gobernador del Cesar.

SEGUNDO: Del ANEXO ETAPAS PROCESO DE SELECCIÓN expedido en el mes de julio de 2019.

TECERO: Del Acuerdo No. CNSC – 20191000009526 del 19 de diciembre del 2019 “Por el cual se modifican los artículos 1º, 2º y 8º del 13 Lo que se desprende del proceso de Nulidad radicado con el nro.11001 0325 000 2021 00227 00. Consultado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acuerdo No. CNSC – 20191000006006 del 15 de mayo del 2019, que convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL CESAR – Convocatoria No 1279Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena” suscrito por el Presidente de la CNSC.

CUARTO: Del Acuerdo No. CNSC – 20201000000026 del 04 de febrero del 2020 “Por el cual se corrige el Artículo 1º del Acuerdo No. CNSC – 20191000009526 del 19 de diciembre del 2019, que modifica los artículos 1º, 2º y 8º del Acuerdo Nro. CNSC – 20191000006006 del 15 de mayo del 2019, que convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al

Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL CESAR – Convocatoria No 1279Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena” suscrito por el Presidente de la CNSC.

QUINTO: Disponer la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que se investiguen las presuntas conductas penales y faltas disciplinarias en que incurrieron el Presidente de la CNSC y los funcionarios involucrados en

la etapa de planeación de la Convocatoria 1279 de 2019, al falsear ideológicamente la fecha de expedición del Acuerdo No. CNSC – 20191000006006 del 15 de mayo de 2019 con el fin de no realizar el CONCURSO DE ASCENSO ni excluir a los PREPENSIONADOS del concurso de méritos”. 4.2.2. En escrito separado, el señor Garrido Prada solicitó se decretara la medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. 4.2.3. El proceso fue asignado por acta de reparto del 5 de mayo de 2021 a la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez y en esa misma fecha ingresó a despacho. 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA El actor promovió la presente acción de tutela como mecanismo transitorio solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porque considera que la congestión judicial existente en el Consejo de Estado “le resta eficacia” a la solicitud de medida cautelar de urgencia que hizo en el proceso de Nulidad consistente en la suspensión de los efectos de los actos administrativos cuestionados y frente a la cual, pasados tres meses desde la radicación de la demanda, no se ha resuelto sobre la misma. En consecuencia, pretende, a través de este mecanismo constitucional, que se ordene la suspensión de los efectos de los actos censurados en el

referido proceso mediante los cuales se convocó al concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos de carrera administrativa de la planta de personal de la gobernación del Cesar. Sin embargo, la Sala advierte que la acción de tutela es improcedente por las razones que pasan a explicarse: (i) El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (ii) A su vez, la jurisprudencia constitucional ha referido que el requisito de subsidiariedad en los eventos en los que existan otros medios de defensa judicial tiene dos excepciones que justifican su procedencia14: “(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, 14 Corte Constitucional. Sentencia T – 375 del 17 de septiembre de 2018. M.P.: Gloria Stella Ortiz delgado. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio”. (Negrillas en la providencia) (iii) En lo atinente a la segunda hipótesis, esto es, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha

señalado que “su propósito no es otro que el de conjurar o evitar la afectación inminente y grave de un derecho fundamental”15. De modo que, en este segundo escenario, se exige verificar: “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo”16. (iv) En el caso concreto, el accionante promovió la acción de tutela como mecanismo transitorio, pero no alegó ni probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable con las características de inminente, urgente, grave y el carácter impostergable de las medidas; por el contrario, su argumentación se fincó en que la congestión judicial resta eficacia a la solicitud de medidas cautelares, dado que, en caso de accederse, “de nada servirá pues los efectos nocivos de los actos administrativos que se piden anular ya se habrán materializado”17, pero no explicó cuáles son esos “efectos nocivos” que afectarían sus derechos fundamentales. (v) En el escrito de tutela la parte actora también expuso que18: 15 Ibídem. 16 Corte Constitucional. Sentencia T – 789 del 11 de septiembre de 2003. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con

radicado nro. 11001 03 15 000 2021 04568 00. 18Ibídem. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “A partir del copioso acervo probatorio que demuestra que el concurso de méritos convocado mediante el ACUERDO No. CNSC – 20191000006006 del 15 de mayo del 2019 está viciado y en tales circunstancias se causaría un grave perjuicio al PATRIMONIO PÚBLICO de la Gobernación del Cesar de continuarse adelante con la oferta de las vacantes, en razón a que quienes participen en dicho concurso adquirirán derechos una vez se conformen las listas de elegibles bajo el principio de la confianza legítima ganaron el derecho de acceder al cargo público, pudiendo incluso darse la situación de que al PRE PENSIONADO que le ofertaron su cargo mediante una acción de tutela consiga que lo mantengan en la PLANTA DE PERSONAL de la Gobernación del Cesar mientras adquiere su derecho a la pensión generándose duplicidad de funcionarios para un mismo cargo, lo que derivará en una serie de litigios entre los funcionarios en provisionalidad que se vean perjudicados con el concurso abiertamente ilegal y quienes ganaron el concurso, exponiéndose el PATRIMONIO PÚBLICO de la Gobernación del Cesar”. De lo anterior se desprende que el señor Garrido Prada circunscribe la eventual configuración de un perjuicio frente al patrimonio público, pero no respecto de sus derechos fundamentales, lo que hace improcedente

la petición de amparo. (vi) De otro lado, el accionante aduce que la congestión judicial existente en el Consejo de Estado “le resta eficacia” a la solicitud de medida cautelar que presentó en el proceso de Nulidad, puesto que, cuando sea resuelta, los “efectos nocivos” de los actos controvertidos ya se habrán materializado; no obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que “el transcurso del tiempo o la posible mora en el trámite de un proceso judicial no es argumento suficiente para desvirtuar la eficacia del mecanismo ordinario. Sin embargo, en algunos casos y bajo ciertas condiciones ese factor puede convertirse en un criterio definitorio, especialmente en tratándose de personas de la tercera edad o en un estado de debilidad manifiesta que vean seriamente afectado su mínimo vital o su 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subsistencia, ante lo cual se justifica la adopción de una medida transitoria”19. (Se destaca) Conforme con lo anotado, la acción de tutela deviene improcedente dado que el actor la promovió como mecanismo transitorio de protección de sus derechos fundamentales, pero no alegó ni probó la existencia de un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada

por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada en contra de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según las razones explicadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 19 Corte Constitucional. Sentencia T – 005 del 13 de enero de 2014. M.P.: Mauricio González Cuervo. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

(firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente (E) Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (ausente con excusa)

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co