CE-11001-03-15-000-2021-04612-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para controvertir actos administrativos / AUSENCIA DEL PERJUICIO

IRREMEDIABLE

[L]a acción de tutela resulta improcedente cuando se pretende controvertir la legalidad de los actos administrativos, en razón a que los asociados cuentan con un medio de defensa ordinario como lo es el medio de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho1, según el caso, el cual es el mecanismo idóneo para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales. (…) Conforme con lo anterior, para la Sala resulta forzoso concluir que el acto administrativo acusado por esta vía constitucional es susceptible de control jurisdiccional y, en ese sentido, el accionante, sociedad DEINTEKO S.A.S., dispone de un medio de defensa judicial, a través del cual puede discutir la legalidad del acto administrativo en cuestión. (…) En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el medio de defensa que dispone la sociedad actora para controvertir el acto administrativo acusado por vía judicial es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados con el acto administrativos emitido por la aquí accionada (…) Sumado a lo anterior, la Sala

advierte que en el sub examine no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que este debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la parte actora, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio; circunstancias que en el presente asunto no se presentan. (…) Por todo lo anterior, la Sala concluye que la parte actora debe utilizar los medios ordinarios establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para discutir la legalidad del acto administrativo que acusa por vía constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04612-00(AC)

Actor: DEINTEKO S.A.S.

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA 1 CPACA. Art. 141: (…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso (…)” La Sala decide la acción de tutela promovida por el representante legal de la sociedad Desarrollo e Integración de Tecnología y Comunicaciones S.A.S., en

adelante DEINTEKO S.A.S., en contra del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en adelante DAPRE.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El representante legal de la sociedad DEINTEKO S.A.S. solicitó el amparo de sus 1. derechos fundamentales al «debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la libertad de empresa», cuya vulneración le atribuyó al DAPRE, con ocasión del acto administrativo número 425 de 9 de julio de 2021, por medio de la cual se adjudica a la empresa IOCOM Ltda. el proceso de Selección Abreviada – Subasta

Inversa.

II. HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado por la parte accionante en el escrito de amparo, 2. los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Refirió que «el 11 de mayo de 2021, fue publicado en la plataforma del SECOP II, 2.1. el aviso de convocatoria, estudios previos y demás documentos del proceso de contratación DAPRE-SASI011-2021, cuyo objeto es CONTRATAR LA

ADQUISICIÓN DE EQUIPOS DE CONTRA MEDIDAS ELECTRÓNICAS E

INFORMÁTICAS PARA LA MITIGACIÓN DE RIESGOS A LA INTEGRIDAD DEL

PRESIDENTE, VICEPRESIDENTE, ASÍ COMO LA PREVENCIÓN DE LA FUGA DE

INFORMACIÓN DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA».

Comentó que «el día y hora prevista para la presentación de ofertas, 22 de junio 2.2.

de 2021 a las 4:00 pm, se produjo el cierre del proceso, al que fueron presentadas propuestas de los proponentes IOCOM LTDA y DESARROLLO E INTEGRACIÓN

DE TECNOLOGIA Y COMUNICACIONES S.A.S.».

Señaló que en el interior de la convocatoria se presentaron múltiples 2.3. irregularidades que beneficiaban a la empresa IOCOM LTDA, a saber: i) se violó el principio de publicidad, en la medida que no se le permitió conocer la oferta completa de la proponente pese a que los documentos no se encontraban protegidos, y ii) la oferta presentada por IOCOM LTDA presentaba ambigüedades, pues omitió llenar las casillas anotadas en la observación No. 3. Indicó que, en atención a lo anterior, presentó solicitud de nulidad del 2.4. procedimiento de subasta inversa, con el propósito de que «la evaluación de las ofertas para que se hiciera de manera correcta y transparente en la habilitación de IOCOM LTDA en su oferta técnica y en haber modificado el cronograma del proceso en su etapa final sin que mediara adenda, la entidad de manera caprichosa, sin dar respuesta a nuestras solicitudes, emitió acto administrativo de adjudicación del proceso al proponente IOCOM LTDA, tal como consta en RESOLUCION No. 0425 del 9 de Julio de 2021; acto administrativo que a todas luces no se compadece con la realidad del proceso». Afirmó que en «vista de la violación rampante al debido proceso y demás 2.5. principios que rigen la contratación pública, en especial el de transparencia y

selección objetiva, el 14 de julio de 2021, se remitió a la entidad comunicación denominada “OBSERVACION A LA REVALUACION PROCESO DE SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA DAPRE-SASI011-2021 – FALLAS Y MALAS PRÁCTICAS QUE INDUCEN AL ERROR A LOS PROPONENTES POR PARTE DE LA ENTIDAD ESTATAL”, donde se enuncian las deficiencias presentadas en el proceso». Manifestó que sus derechos fundamentales han sido vulnerados por la accionada, 2.6. porque no respetó «los parámetros establecidos en el pliego de condiciones para la selección objetiva del proponente, al evaluar y habilitar a IOCOM LTDA, NO OBSTANTE no cumplir con todos los requisitos técnicos establecidos en el pliego de condiciones, como se ha expuesto, en especial al presentar una ficha técnica de un producto cuya veracidad no se pudo comprobar y a la que el comité evaluador de manera ligera aduce haber sondeado el mercado sin dejar evidencia de ello, además de no impartir la publicidad debida a todos los documentos del proceso, tal como se evidencia en nuestro escrito de fecha 14 de julio de 2021». Igualmente, aseveró que «también fue violado el DERECHO FUNDAMENTAL 2.7. AL DEBIDO PROCESO, al modificar el cronograma del proceso al hacer la apertura del sobre económico e iniciar la subasta después de la hora señalada para ello en el cronograma que aparece en el SECOP II, tal como se ha señalado en el presente escrito».

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones:

3. […] 1. Se declare la nulidad del acto administrativo de adjudicación No. 425 del 9 de julio de 2021, por medio de la cual se adjudica el proceso de Selección Abreviada – Subasta Inversa DAPRE SASI011-2021, por vulnerar el derecho fundamental al Derecho de Petición (Artículo 23 Constitución política), Debido proceso (Artículo 29 Constitución Política), derecho de defensa y contradicción (Artículo 29. El debido proceso).

2. En caso de suscribirse el contrato derivado de la adjudicación se ordene la suspensión de la ejecución del mismo, por violación derecho fundamental al Derecho de Petición (Artículo 23 Constitución política), Debido proceso

(artículo 29 Constitución Política), derecho de defensa y contradicción (Artículo 29. El debido proceso), en el proceso de adjudicación del mismo, tal como se ha demostrado en nuestro sendo escrito, hasta tanto la justicia ordinaria decida.

2. Se dé respuesta expresa y motivada, a las solicitudes y observaciones omitidas por la accionada […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado a cargo de la sustanciación de este proceso, a través de auto de 4. 22 de julio de 2021, admitió la presente acción de tutela en contra del DAPRE. En la misma providencia vinvuló, como tercero con interés a la sociedad IOCOM Ltda y se negó la medida provisional pedida por la parte actora.

V. INTERVENCIÓN El DAPRE, a través de apoderada judicial, solicitó la improcedencia de la acción 5. de tutela de la referencia ante el cumplimiento del requisito atinente a la

subsidiariedad, ya que el actor dispone de «otro mecanismo judicial idóneo, como es el medio de control de nulidad, el cual es el mecanismo para tras un juicio de legalidad –eventualmenteexpulsar del ordenamiento jurídico el acto administrativo de adjudicación No. 425 del 9 de julio de 2021». Aseguró que la parte actora no argumentó ni demostró la ocurrencia de un 6. perjuicio irremediable para que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el representante legal de la sociedad DEINTEKO S.A.S. en contra del DAPRE, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20213 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20184 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

4 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” VI.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde

7. establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos. Si ello es así, determinar: b) Si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales enunciados por la sociedad accionante al haber expedido el acto administrativo número 425 de 9 de julio de 2021, por medio de la cual se adjudica a la empresa

IOCOM Ltda. el proceso de Selección Abreviada – Subasta Inversa. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos 8. planteamientos respecto de: i) requisitos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto. VI.3. Requisitos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos Sobre el particular, la Sala advierte que, de conformidad con lo establecido por el 9. artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiaridad de la acción de tutela, por regla general, ésta no procede para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su defecto, la acción de nulidad. En ese sentido, la jurisprudencia5 de la Corte Constitucional ha sido reiterativa

10. en expresar que: […] En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o 5 Corte Constitucional. Sentencia T-956 de 2011. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa.

De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […]. Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias 11. especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones: i) se esté en presencia de una vulneración de derechos fundamentales y, ii) que, como consecuencia de lo

anterior, exista peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio. En ese sentido, en sentencia T-514 de 2003, la Corte Constitucional determinó: 12. […] La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]. (Se destaca) Aunando en lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se 13. presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente, como mecanismo definitivo. Sobre este punto, en Sentencia T - 912 de 2006, se señaló: […] No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela

procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva. En efecto, en la sentencia T-418 de 2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: (…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.’ Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho […]. (Negrillas fuera de texto original). Así las cosas, en principio la acción de tutela resulta improcedente para 14. controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos de que esté en juego la

vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería el amparo de manera transitoria. VI.4. Caso concreto El representante legal de la sociedad DEINTEKO S.A.S. solicitó el amparo de 15. sus derechos fundamentales al «debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la libertad de empresa», cuya vulneración le atribuyó al DAPRE, con ocasión del acto administrativo número 425 de 9 de julio de 2021, por medio de la cual se adjudica a la empresa IOCOM Ltda. el proceso de Selección Abreviada – Subasta Inversa. En este punto es preciso indicar que, si bien es cierto la sociedad actora en su 16. escrito tutelar hace alusión a que presentó dos solicitudes ante la entidad aquí accionada, y que no ha obtenido respuesta frente a las mismas, la realidad es que su inconformidad no radica en ese aspecto -así se infiere de las pretensiones planteadas-, por lo que la Sala no emitirá un pronunciamiento al respecto VI.4.1. Improcedencia de la presente acción de tutela por desconocer requisito de subsidiariedad En el sub judice el actor afirma que la entidad accionada vulneró sus derechos 17. fundamentales invocados, al haber expedido el acto administrativo número 425 de 9 de julio de 2021, por medio de la cual se adjudica a la empresa IOCOM Ltda. el proceso de Selección Abreviada – Subasta Inversa. Cabe resaltar que, como se enunció previamente, la acción de tutela resulta 18. improcedente cuando se pretende controvertir la legalidad de los actos

administrativos, en razón a que los asociados cuentan con un medio de defensa ordinario como lo es el medio de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho6, según el caso, el cual es el mecanismo idóneo para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales. Conforme con lo anterior, para la Sala resulta forzoso concluir que el acto 19. administrativo acusado por esta vía constitucional es susceptible de control jurisdiccional y, en ese sentido, el accionante, sociedad DEINTEKO S.A.S., dispone de un medio de defensa judicial, a través del cual puede discutir la legalidad del acto administrativo en cuestión. Así las cosas, y resaltándose que, tal como lo ha sostenido esta Sección7, «con 20. la expedición la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, ya no es aceptable el argumento según el cual los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado»8. Lo anterior en consideración a que «la mencionada normativa además de darle 21. celeridad a los procesos al consagrar la oralidad en los mismos, contiene diferentes herramientas jurídicas que permiten solicitar, entre otras cosas, las medidas cautelares incluso de urgencia9, como la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo o del procedimiento hasta tanto se defina la declaración o no de su nulidad; ordenar la adopción de una decisión administrativa; impartir órdenes o imponerle obligaciones de hacer o no hacer a

cualquiera de las partes, las cuales demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que 6 CPACA. Art. 141: (…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso (…)” 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1° de marzo de 2018, expediente número 52001-23-33-000-2017-00626-01, C.P. María Elizabeth García González, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, expediente número 110010315000202102428-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 9 Artículo 243 del CPACA, que textualmente señala: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La media así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución señalada en el auto que así lo decrete. necesite ser remediada incluso antes de que se profiera una decisión definitiva»10. (negrillas fuera del texto) En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el medio de defensa que 22. dispone la sociedad actora para controvertir el acto administrativo acusado por vía

judicial es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados con el acto administrativos emitido por la aquí accionada. Sumado a lo anterior, la Sala advierte que en el sub examine no se demostró la 23. ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que este debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la parte actora, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio; circunstancias que en el presente asunto no se presentan. Por todo lo anterior, la Sala concluye que la parte actora debe utilizar los medios 24. ordinarios establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para discutir la legalidad del acto administrativo que acusa por vía constitucional. Por tanto, se declarará la improcedencia la presente acción de tutela ante la inobservancia del requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo promovida por la sociedad DEINTEKO S.A.S., por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de

1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia, REMITIR el expediente a

la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días 10 Ibidem. siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejera de Estado Consejero de Estado P:(18)