CE-11001-03-15-000-2021-04703-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROYECTO CERREJÓN ZONA NORTE – Adquisición de terrenos de la comunidad afrodescendiente de Tabaco / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala estima que el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad, como se pasa a señalar: (…) La Sala advierte que la comunidad afrodescendiente de Tabaco o sus miembros cuentan con la posibilidad de cuestionar la legalidad de los actos administrativos que causaron los supuestos daños a través del medio de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho o la acción popular, teniendo en cuenta la finalidad y la naturaleza de cada una. (…) En ese orden de ideas, es claro que la demanda de tutela se torna improcedente al contarse con diversos medios judiciales idóneos y efectivos para discutir la legalidad de los actos administrativos acusados. A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, que en el presente asunto la parte accionante no demostró, en realidad, la vulneración de los derechos

fundamentales enunciados en la demanda de tutela. (…) Así las cosas, se advierte que en el sub examine la parte actora no remitió copia de los actos administrativos cuestionados, no identificó los terrenos a los que se hizo referencia en la demanda de tutela -ni en su extensión o ubicación-, no se probó que se hubiera surtido el procedimiento de titulación colectiva de tierras de comunidades negras establecido en el Decreto 1745 de 1995 y tampoco los folios de matrícula inmobiliaria de los predios que supuestamente se adquirieron de manera irregular. La accionante se limitó a realizar afirmaciones llanas respecto de la vulneración de los derechos fundamentales y de la adquisición de 500 hectáreas por parte de Carbones del Cerrejón Limited, pero no se aportó prueba fehaciente de una afectación. De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la decisión cuestionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04703-01(AC)

Actor: INÉS ESTELA PÉREZ ARREGOCES

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA –SUBSIDIARIEDAD – Se cuenta con otros medios judiciales idóneos y eficientes / NIEGA AMPARO SOLICITADO – Porque no se

demostró la vulneración de derechos fundamentales. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Por escrito presentado el 22 de julio de 2021, la señora Inés Estela Pérez Arregoces, actuando como “miembro de la comunidad afrodescendiente de Tabaco y representante legal de la Junta Social Proreubicación de Tabaco”, instauró demanda de tutela contra la Presidencia de la República, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la Agencia Nacional de Tierras, la Notaría Única del Municipio de Barrancas – Guajira y la empresa Carbones del Cerrejón, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de la comunidad Afrodescendiente al debido proceso administrativo, igualdad, soberanía, precedente y propiedad colectiva.

2. Hechos 2.1. La actora señaló que la comunidad afrodescendiente de Tabaco se encuentra asentada en 500 hectáreas de tierra colectiva, productiva y agrícola en el Municipio de Hatonuevo – Guajira con límites con la República Bolivariana de Venezuela. 2.2. Sostuvo que la empresa Carbones del Cerrejón Limited adquirió de manera irregular las 500 hectáreas donde se encontraba la mencionada comunidad, violando el artículo 5º del Decreto 1415 de 1940, lo que ocasionó “perjuicios

irremediables contra la comunidad Afrodescendiente de Tabaco, por despojarlos de sus tierras colectivas”. 2.3. Advirtió que entre 1995 y el 2001 la empresa Carbones del Cerrejón Limited compró las 500 hectáreas que son de “propiedad colectiva son de origen baldías que fueron adjudicadas por el Estado Colombiano a los campesinos y miembros de la Comunidad Afrodescendiente de Tabaco en el año 1981, por el INCORA”. 2.4. La empresa Carbones de Cerrejón realizó contratos de compraventa y cesiones de derechos de posesión sobre las 500 hectáreas, las que se elevaron a escrituras públicas en la Notaría Única del Municipio de Barrancas – Guajira y posteriormente registradas en la Oficina de Instrumentos Públicos de Riohacha – Guajira; además, manifestó que el “Registrador de Instrumentos Públicos de Riohacha la Guajira expidió actos administrativos ordenando registrar las escrituras públicas”. 2.5. La accionante manifestó que de acuerdo con el Decreto 1415 de 1940 los terrenos baldíos ubicados en las costas nacionales y en las regiones limítrofes solo pueden ser adjudicados a colombianos de nacimiento y no pueden ser adquiridos por extranjeros “a ningún título”. Así las cosas, indicó que Carbones del Cerrejón Limited, al ser una empresa extranjera, no podía adquirir los bienes que le pertenecían a la comunidad afrodescendiente, teniendo en cuenta que “el municipio de Hatoviejo la Guajira donde está el territorio del antiguo caserío de Roche, está localizado en zona de fronteras con el estado venezolano y ubicado en la costa caribe colombiana”.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos):

1. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, derechos colectivos y derechos humanos de la comunidad étnica afrodescendiente de Tabaco Municipio de Hatonuevo La Guajira, vulnerado por el Presidente de la República de Colombia,

Superintendencia de Notariado y Registro, Ministerio de Agricultura, Agencia Nacional de Tierras, Notaría Única del Municipio de Barrancas La Guajira y la Empresa Carbones de Cerrejón Limited, ocasionando perjuicios irremediables contra la comunicad étnica de Tabaco, por despojarlos de manera irregular de sus tierras colectivas ancestrales y por violar el artículo 5 y parágrafo del Decreto 1415 de 1940, violar las normas sustanciales superiores de los artículos 1, 2, 3, 7, 8 ,29, 96, 285, 289, 337 de la Carta Política, Ley 70 de 1993, Ley 43 de 1993, Ley 160 de 1994, Decreto 1745 de 1995, Ley 191 de 1995, violar el precedente de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado.

2. Tutelar los derechos fundamentales a la Seguridad Nacional

(soberanía) del pueblo colombiano violado por (…) -las accionadaspor tramitar y adquirir las doscientas (200) hectáreas de tierras colectivas baldías que fueron adjudicadas por el INCORA a la comunidad étnica de Tabaco, donde la Superintendencia de

Notariado y Registro y la empresa Carbones del Cerrejón Limited, están violando el artículo 5 y parágrafo del Decreto 1415 de 1940, artículos 1, 2, 3, 7, 8 ,29, 96, 285, 289, 337 de la Carta Política, Ley 70 de 1993, Ley 43 de 1993, Ley 160 de 1994, Ley 191 de 1995 y el Decreto 1745 de 1995.

3. Declarar la nulidad de los Actos Administrativos expedidos por el Registrados de Instrumentos Públicos de Riohacha la Guajira, que ordenaron los registros de las escrituras públicas correspondientes a las compras de las más de quinientas (500) hectáreas de tierras colectivas que pertenecen a la comunidad afrodescendiente de Tabaco municipio de Hatonuevo La Guajira (…).

4. Ordenar la nulidad de los contratos de compraventa y cesiones de derechos de posesiones firmadas en la Notaría de Barrancas La Guajira, por medio de la cual la empresa Carbones del Cerrejón Limited, compró las quinientas (500) hectáreas de tierras colectivas que pertenecen a la comunidad afrodescendiente de Tabaco (…).

3. La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1. Mediante auto del 18 de agosto de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a las autoridades accionadas. 3.2. La Superintendencia de Notariado y Registro sostuvo que de acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (200600082), solo son colectivas aquellas tierras que hubieran surtido en debida forma la titulación y registro a favor de la comunidad; sin embargo, la accionante no allegó ni identificó la “resolución expedida por la máxima autoridad de tierras de la nación en cuanto a la titulación colectiva a favor de la comunidad afrodescendiente de Tabaco, así como identificación alguna de los predios objeto de la presente acción de tutela, es decir, los folios de matrícula inmobiliaria de cada uno de los predios que han conformado la pretensión territorial de las 500 hectáreas”.

Agregó que no se demostró que los bienes adquiridos por Carbones del Cerrejón Limited están ubicados en zona limítrofe, siendo necesario que el Ministerio de Relaciones Exteriores así lo certifique. Advirtió que la Superintendencia de Notariado y Registro como las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos participan en el proceso de titulación colectiva a comunidades afrodescendientes con la inscripción de la “resolución que realiza la titulación, así como el suministro de la información registral (…)”. Finalmente, sostuvo que la demanda de tutela era improcedente porque la comunidad étnica afrodescendiente de Tabaco cuenta con la acción popular para hacer valer sus derechos colectivos, medio que es idóneo y eficaz. 3.3. La Presidencia de la República indicó que la accionante debe cuestionar la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Registrador de Instrumentos Públicos a través del proceso ordinario previsto para ello. Manifestó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República como del Presidente de la República, toda vez que no realizaron

acción u omisión que haya sido la causante de la vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad afrodescendiente. 3.4. Carbones del Cerrejón Limited manifestó que la accionante no demostró: i) la calidad de territorio colectivo; ii) la extensión del área de terreno; iii) que los bienes hubieran sido “objeto de adjudicación a la comunidad étnica como propiedad colectiva (lo cual nunca ocurrió)” y iv) que se encontraban ubicados en zonas limítrofes y, como consecuencia de ello, no pudieran ser objeto de transferencia. Adujo que para la fecha en que se realizó la adquisición de los predios no se había conformado un consejo comunitario ni se había adelantado un solo trámite para la adjudicación, en forma colectiva, ante el INCORA. Finalmente, expresó que la demanda de tutela es improcedente, pues la comunidad afrodescendiente tiene a disposición un medio judicial ordinario para proteger sus derechos. 3.5. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural afirmó que existía falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que “no tiene competencia respecto de la solicitud de la parte accionante”; además, que es la Agencia Nacional de Tierras la encargada de la formalización de los territorios colectivos ocupados tradicionalmente por comunidades étnicas. Por último, manifestó que no se identificaron los actos administrativos que supuestamente causaron la vulneración de derechos fundamentales. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la demanda de tutela, tras considerar que,

si bien la accionante contaba con otro medio de defensa ordinario para hacer valer sus derechos, lo cierto es que al ser unos sujetos de especial protección “debe flexibilizarse la exigencia de la subsidiariedad para instaurar la acción de tutela”. Así las cosas, al pronunciarse sobre el fondo del asunto, sostuvo que: i) la accionante no identificó los terrenos sobre los que estaban asentados; ii) la extensión que tenían; iii) su ubicación o cualquier referencia que permitiera identificarlos, para lograr establecer si esos bienes estaban ubicados o no en zonas limítrofes; iv) no señaló los folios de matrícula inmobiliaria; v) no referenció los actos administrativos expedidos por la Notaría Única de Barrancas – Guajira y vi) no se demostró que dichos terrenos hubieren sido adjudicados a la comunidad afrodescendiente de Tabaco. En ese orden de ideas, sostuvo que la parte accionante se limitó a describir el terreno y hacer manifestaciones generales sin ningún soporte probatorio, por lo que no se pudo determinar si los bienes estaban en zonas limítrofes y eran baldíos, en aras de analizar si existía prohibición legal o no para su adquisición por parte de empresas extranjeras. 6.- La impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia y señaló que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): (…) la Corte Constitucional -sentencia T-329 de 2017determinó que las tierras que habitó la comunidad étnica de Tabaco son colectivas y de origen baldías, por eso la forma como adquiere la Empresa Carbones del

Cerrejón Limited esas propiedades de esas tierras es irregular, viola el artículo 5 y parágrafo del Decreto 1415 de 1940 y también viola la Ley 70 de 1993. No se aplica el principio de inmediatez porque se trata de una comunidad étnica, sujeto de especial protección constitucional, y las afectaciones aún persisten en el tiempo, en contra de esta comunidad étnica, que aún esta dispersa y sin tierra, tampoco se aplica el principio de subsidiariedad porque los mecanismos judiciales ordinarios no son efectivos y el único mecanismo jurídico idóneo es la acción de tutela para proteger la soberanía nacional y proteger los derechos fundamentales de la comunidad étnica de Tabaco. II.- C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Con la demanda de tutela, la accionante pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se protocolizó y se registró la escritura de las compra-venta y las cesiones de los derechos de posesión de los predios que pertenecían a la comunidad afrodescendiente de Tabaco en el municipio de Hatonuevo-Guajira, toda vez que fueron adquiridos de manera irregular, tras considerar que el ordenamiento jurídico colombiano prohíbe la

adjudicación de bienes baldíos en zonas limítrofes y fronterizas a personas que no sean colombianas de nacimientos. La Sala estima que el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad, como se pasa a señalar: El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política1 y el artículo 6 del Decreto 2591 de 19912 precisan el carácter subsidiario de la acción de tutela, por cuanto esta sólo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, salvo las excepciones señaladas por la Corte Constitucional: (i) [Cuando] los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; 1 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “(…). “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (se destaca). 2 “ARTÍCULO 6 Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios

será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (se destaca). (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) [Cuando] el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela3. La Sala advierte que la comunidad afrodescendiente de Tabaco o sus miembros cuentan con la posibilidad de cuestionar la legalidad de los actos administrativos que causaron los supuestos daños a través del medio de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho o la acción popular, teniendo en cuenta la finalidad y la naturaleza de cada una, a saber: La acción de nulidad tiene como finalidad la protección y el restablecimiento del orden jurídico general o abstracto, es decir, el respeto del principio de legalidad y de la Constitución, sin que con ella necesariamente se busque proteger los derechos e intereses colectivos vulnerados con su expedición, salvo que estos se involucren en el concepto de violación y se pida su nulidad por ello. Su fin último es retirar del ordenamiento jurídico la norma demandada. A su vez, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de plena jurisdicción, busca proteger un derecho subjetivo amparado en una norma

jurídica y su restablecimiento, así como la indemnización de perjuicios causados a cualquier persona que se crea lesionada con el acto. Es decir, su finalidad radica no solo en que se declare nulo el acto, sino en que su objetivo principal es amparar e indemnizar la violación de derechos subjetivos protegidos por la Constitución y la ley. Por otra parte, el objeto de la acción popular se circunscribe a la protección de los derechos e intereses colectivos, que si bien tienen profundas repercusiones jurídicas, sociales y económicas, no están protegidos necesariamente por las acciones ordinarias mencionadas. Su finalidad, por tanto, se aleja de la salvaguarda del orden jurídico abstracto y no culmina con el restablecimiento de derechos subjetivos ni con indemnización de perjuicios, salvo la condena al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo4. 3 Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicado: 2002-02704-01(SU) En ese orden de ideas, es claro que la demanda de tutela se torna improcedente al contarse con diversos medios judiciales idóneos y efectivos para discutir la legalidad de los actos administrativos acusados5. A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, que en el presente asunto la parte accionante no demostró, en realidad, la vulneración de los derechos fundamentales enunciados en la demanda de tutela.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: Bien es cierto que, al tenor del artículo 22 del mencionado decreto, ‘el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas’. Pero esta disposición no puede entenderse como una autorización legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria dadas las características de este procedimiento. Su determinación no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela. A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la 5 La Corte Constitucional, en sentencia T-079 del 2 de marzo de 2018, M.P. Carlos Libardo Bernal Pulido, resolvió un caso de una comunidad indígena en la que también se declaró la improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, así: Por último, esta S. de Revisión no debe dejar pasar desapercibido que pese a que en la acción de tutela se insistió, en repetidas ocasiones, que las comunidades indígenas no fueron notificadas de los mencionados procesos de pertenencia, lo cierto es que una vez verificadas las disposiciones normativas que regulan esta clase de procesos se encontró que dentro de dicho trámite no existe la obligación de notificar a personas determinadas,

esto es, el numeral sexto del artículo 407 del C. de P.C. dispone que en el auto admisorio de la demanda de pertenencia se ordenará, a través de edicto, el emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien. Las anteriores razones llevan a esta S. de Revisión a concluir que en el presente asunto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, por cuanto no se formularon los recursos ordinarios y extraordinarios antes aludidos. evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes6. Así las cosas, se advierte que en el sub examine la parte actora no remitió copia de los actos administrativos cuestionados, no identificó los terrenos a los que se hizo referencia en la demanda de tutela -ni en su extensión o ubicación-, no se probó que se hubiera surtido el procedimiento de titulación colectiva de tierras de comunidades negras establecido en el Decreto 1745 de 1995 y tampoco los folios de matrícula inmobiliaria de los predios que supuestamente se adquirieron de manera irregular. La accionante se limitó a realizar afirmaciones llanas respecto de la vulneración de los derechos fundamentales y de la adquisición de 500 hectáreas por parte de Carbones del Cerrejón Limited, pero no se aportó prueba fehaciente de una afectación. De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la decisión cuestionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE 6 Corte Constitucional, sentencia T-264 del 7 de julio de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, ver también, sentencia T 835 de 2000. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, en el que se indicó que: Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación.

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/document

os/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF