CE-11001-03-15-000-2021-04731-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD – Idóneo para controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto / RETORNO GRADUAL Y PROGRESIVO A CLASES PRESENCIALES EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS / COVID – 19 / [L]a parte tutelante alegó que con la expedición de la Resolución No. 777 de 2021 del Ministerio de Educación Nacional, se transgredieron los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal, a la educación y a la igualdad de su hija [G.M.B.D.], por cuanto el referido acto administrativo dispuso el retorno gradual y progresivo a la modalidad de clases presenciales en los planteles educativos de los entes territoriales del país, pese a que la situación sanitaria no ha cedido frente a los estragos causados por la enfermedad Covid-19. (…) En el caso objeto de análisis, ante la existencia de otros medios de defensa judicial, esto es, el de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la decisión del Ministerio de Educación Nacional, impide que el juez de tutela se pronuncie sobre la validez de la Resolución No. 777 de 2 de junio de 2021, acto que debe ser controvertido ante el juez natural de la causa ordinaria en virtud de lo estipulado en la Ley 1437 de 2011, marco en el cual incluso, se pueden solicitar las medida cautelares pertinentes. (…)

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS

ADMINISTRATIVOS / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[C]onviene precisar que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, solo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido de dicho acto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable. Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente. (…) En el asunto sub examine dicho perjuicio no se evidencia, habida cuenta que de los reparos planteados por el accionante no se advierte una violación protuberante que permita establecer de plano que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, conducentes a que todos los sectores sociales y económicos del país retornen progresivamente a la normalidad anterior a la pandemia, sean insuficientes, ineficaces o impertinentes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 6 - NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04731-00(AC)

Actor: MARCO TULIO BARRERO TIQUE

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Marco Tulio Barrero Tique contra la Presidencia de la República y otros, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Marco Tulio Barrero Tique, actuando en representación de su hija menor de edad Gisela Marcela Barrero Domínguez, mediante escrito enviado por correo electrónico el 22 de julio de 2021, al buzón web “tutelascsgir@cendoj.ramajudicial.gov.co”1, presentó acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Educación Nacional, la Alcaldía del municipio de Girardot, la Secretaría de Educación del municipio de Girardot y el Colegio Manuel Elkin Patarroyo del referido ente territorial, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la educación.

Las referidas garantías constitucionales las estimó vulneradas con ocasión de las medidas que dispusieron el regreso gradual y progresivo de los estudiantes a los

establecimientos educativos. 1.2. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo:  El actor indicó que, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución No. 385 de 12 de 1 La tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 22 de julio de 2021. marzo de 2020, mediante la cual se declaró la emergencia sanitaria y se adoptaron medidas para contener la propagación de la enfermedad.  Adujo que, con el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020, se dispuso el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario.  Señaló que, a través del Decreto 457 de 22 de marzo de 2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país, desde el 25 de marzo de 2020 hasta el 13 de abril siguiente. La medida se extendió hasta el 27 de abril de 2020 mediante el Decreto No. 531 del día 8 del mismo mes y año.  Arguyó que, con la Directiva No. 9 de 7 de abril de 2020, el Ministerio de Educación expidió orientaciones dirigidas a las autoridades educativas de las entidades territoriales, con el fin de “garantizar la continuidad de las jornadas de trabajo académico en casa entre el 20 de abril y el 31 de mayo de 2020, y el uso de

los recursos de calidad matrícula y de calidad gratuidad”.  Manifestó que, la referida cartera ministerial expidió la Directiva No. 11 de 29 de mayo de 2020 por la cual se establecieron orientaciones para la prestación del servicio educativo en el marco de la emergencia sanitaria.  Agregó que, con la Resolución No. 777 de 2021, se ordenó a los planteles educativos a iniciar clases en la modalidad presencial. 1.3. Pretensiones Como pretensiones la parte accionante presentó las siguientes: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental a la salud por conexión con el derecho fundamental a la vida y en consecuencia derecho a la educación de mi hija GISELA

MARCELA BARRERO DOMINGUEZ

SEGUNDO: Ordenar al PRESIDENTE DE COLOMBIA SR; IVAN SUQIE, MINISTRA

DE EDUCACIÓN DE COLOMBIA SRA; MARIA VICTORIA ANGULO, ALCALDE

DEL MUNICIPIO DE GIRARDOT SR; JOSE FRANCISCO LOZANO SIERRA, EL SECRETARIO DE EDUCACIÓN; JOSEAGUSTIN DEVIA CARDENAS, SR, RECTOR DE (IEMEP) OSCAR ROA. y/o quien corresponda, que mi hija GISELA MARCELA BARRERO DOMINGUEZ TI. No. 1070608524 continúe con clases virtuales hasta cuando haya condiciones seguras para ingreso a la educación presencial determinadas por instituciones competentes en termas de salud y erradicación de pandemia nacional covid-19 ”. (Sic para toda la cita) 1.4. Fundamentos de la solicitud La parte actora considera que, con la expedición de la Resolución No. 777 de 20212 del Ministerio de Educación Nacional, se transgredieron los derechos

2 “Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económica, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas” fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la educación de su hija Gisela Marcela Barrero Domínguez, por cuanto el referido acto administrativo dispuso el retorno gradual a la modalidad de clases presenciales en los planteles educativos de los entes territoriales del país, pese a que “(…) es de conocimiento a nivel general y científica (sic) que la aplicación de una dosis o vacuna contra el COVID-19, NO es una vacuna al 100% efectiva que genere inmunidad contra el virus, y aun no se sabe cuánto tiempo estará protegido el vacunado (…) además en esta región del país aun (sic) no sea (sic) cumplido las metas de vacunación y garantizar la ‘inmunidad de rebaño’(…)”. En ese orden, advirtió que se desconocieron los artículos 1º, 11, 13, 48 y 49 de la Constitución Política. Concretamente, indicó que se vulneró el derecho a la igualdad por cuanto incluso los funcionarios y empleados de la Rama Judicial están ejerciendo labores desde la virtualidad, lo cual, a su juicio, es injusto respecto de los niños y niñas en edad escolar. 1.5. Actuaciones en primera instancia 1.5.1. Con auto de 26 de julio de 2021, el magistrado ponente admitió la acción de tutela; ordenó notificar a la parte actora y, en calidad de demandados, a la Presidencia de la República, al Ministerio de Educación Nacional, a la Alcaldía del

municipio de Girardot, a la Secretaría de Educación del municipio de Girardot y al Colegio Manuel Elkin Patarroyo del referido ente territorial. Finalmente, dispuso la publicación de la información del proceso de la referencia en la página del Consejo de Estado. 1.5.2. Mediante auto de 5 de agosto de 2021, se remitió el asunto de la referencia al Magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas de la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, para que estudiara la posibilidad de acumular este proceso a la solicitud de amparo No. 11001-03-15-000-02021-04321-00 que admitió el 13 de julio de 2021, por presentar similitud en el extremo pasivo, así como en los supuestos fácticos y jurídicos; no obstante, lo anterior fue negado con auto de 18 de agosto de 2021.3 1.6. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes, fueron allegadas las siguientes intervenciones: 1.6.1. Municipio de Girardot 3 El expediente pasó al despacho nuevamente el 24 de agosto de 2021. Con escrito presentado el 30 de julio de 2021 por la asesora jurídica del ente territorial, se indicó que la alcaldía expidió el Decreto 098 de 9 de julio de 2021, por medio del cual dispuso: “(…) ARTICULO PRIMERO: Ordenar a las Instituciones Educativas oficiales y no oficiales, del municipio de Girardot, la prestación del servicio de educación de manera presencial, adoptando las directrices contenidas en la Resolución No. 777

de 02 de junio de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social.

ARTICULO SEGUNDO: Ordenar a las Instituciones Educativas oficiales y no oficiales, que de conformidad con la Resolución 777 de 02 de junio de 2021, adopten las medidas necesarias para el regreso a la prestación del servicio educativo de manera presencial a partir de 12 de julio de 202, ajustándose al calendario académico escolar expedido por la Secretaría de Educación Municipal, mediante la Resolución No. 0018 del 8 de enero de 2021.

ARTICULO TERCERO: Atender los lineamientos y orientaciones para la prestación del servicio educativo en las instituciones educativas del municipio de Girardot, bajo el Marco de la Directiva 05 de 17 de junio de 2021 expedida por el Ministerio de Educación Nacional ARTICULO CUARTO: Atender los lineamientos del protocolo de bioseguridad señalados en la Resolución 777 de 02 de junio de 2021, aplicando estrictamente sus lineamientos como son: el lavado de manos, el distanciamiento físico, el uso correcto del tapabocas, la adecuada ventilación, y fomentando el auto cuidado y corresponsabilidad en el ámbito escolar, social y familiar.

ARTICULO QUINTO: El Decreto 036 de 08 de marzo de 2021, continuará vigente únicamente en lo relacionado con los protocolos de bioseguridad, por cuanto el mismo ordeno su adopción y/o aprobación. Las instituciones educativas que no hubiese cumplido con este requisito deberán someterse a lo establecido en los anexos técnicos de la Resolución 777 de 02 de junio de 2021.

ARTICULO SEXTO: En el evento que se presenten situaciones de contagio deberá dársele manejo de conformidad con lo establecido en el numeral 4.6 del anexo técnico de la Resolución 777 de 02 de junio de 2021. ‘PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD PARA LA PREVENCION DE LA TRANSMISIÓN DE COVID-19.’ ARTICULO SEPTIMO: Establecer el aforo diario de las instituciones educativas oficiales y no oficiales de acuerdo a la capacidad que tiene cada establecimiento educativo, a partir de la educación de los espacios abiertos y cerrados y respetando el distanciamiento mínimo de 1 metro y las condiciones de bioseguridad definidas en el anexo técnico de la Resolución 777 de 02 de junio de 2021”. (Sic para toda la cita) En ese orden, señaló que en el asunto bajo examen se puede constatar que la alcaldía demandada conoce la situación generada por la pandemia y, también, que procura por un seguro regreso a clases de los menores en el municipio, por tanto, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional y que se declare la improcedencia de este. 1.6.2. Secretaría de Educación del municipio de Girardot A través de memorial allegado el 5 de agosto de 2021, el secretario de educación municipal arguyó que, con la Resolución No. 777 de 2 de junio de 2021 se determinó que “[e]l servicio educativo en educación inicial, preescolar, básica y media debe prestarse de manera presencial incluyendo los servicios de alimentación escolar

(sic) transporte y actividades curriculares complementarias. Los aforos estarán

determinados por la capacidad que tiene cada establecimiento educativo, a partir de la adecuación de los espacios abiertos y cerrados respetando el distanciamiento mínimo de 1 metro y las condiciones de bioseguridad definidas en el anexo que hace parte integral de la presente Resolución”. Agregó que, con la Resolución No. 05 de 17 de junio de 2021 el Ministerio de Educación concretó las orientaciones a seguir para llevar a cabo la prestación del servicio educativo en la modalidad presencial, de forma segura. Aseguró que se ha satisfecho lo dispuesto en la Directiva No. 005 de 27 de junio de 2021, en la cual se establecieron pautas para lograr el adecuado retorno a las aulas de clase y, se instó en el uso de los elementos de bioseguridad. Advirtió que, por ello, el Ministerio de Educación Nacional priorizó el proceso de vacunación de los docentes e instó a todas las secretarías del país a convocar a su personal para retornar a la presencialidad. Manifestó que, lo pretendido, es garantizar el referido servicio a todos los niños, niñas y adolescentes, en especial, a aquellos estudiantes que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad o que residen en zonas rurales o marginales, en donde la implementación de las clases virtuales mediante dispositivos tecnológicos no es viable. Refirió que la decisión del regreso a la educación presencial es en acatamiento a lo ordenado por el Ministerio de Educación Nacional, en concordancia con lo dispuesto por el Ministerio de Salud. En cuanto a las pretensiones de la demanda tutelar, adujo que el actor se limitó a plantear situaciones hipotéticas sin que medie prueba, siquiera sumaria, de la

existencia de un perjuicio irremediable o de que pueda darse un posible contagio, razones por las cuales solicitó que se despachen negativamente las peticiones de la parte accionante. 1.6.3. Presidencia de la República Mediante escrito radicado el 29 de julio de 2021, la apoderada judicial de la Presidencia de la República precisó que la educación virtual en un país como el nuestro, solo le sirve a quienes tienen las posibilidades para conectarse al servicio de internet, lo cual genera una brecha diferencial entre estos y aquellos que no poseen iguales condiciones; por ello, la Organización Mundial de la Salud señaló que “(…) el cierre de las escuelas tiene un claro efecto negativo en la salud, la educación y el desarrollo infantil, así como en los ingresos familiares y en la economía en general”. De otro lado, aseguró que en el caso de la referencia no se advierte la existencia de la vulneración de derechos fundamentales, por lo que esta acción de tutela se torna improcedente debido a que el Gobierno Nacional no ha conculcado ninguna de las garantías constitucionales invocadas por el actor, por el contrario, ha adoptado las medidas necesarias y suficientes para afrontar la emergencia sanitaria generada por la propagación de la enfermedad Covid-19, las cuales citó en forma extensa. Finalmente, relacionó las competencias tanto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y del presidente, para concluir que carecen de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que no son responsables de realizar la conducta cuya omisión genera la presunta violación. 1.6.4. Ministerio de Educación Nacional Con oficio recibido el 30 de julio de 2021, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de

la entidad precisó que, de conformidad con la Ley 115 de 1994, el servicio educativo formal se estructuró bajo el entendido que los niños, niñas y adolescentes lo recibirían en forma continua y presencial con fundamento en que “(…) las escuelas constituyen algo más que un lugar de aprendizaje. Son el vehículo de protección social, de nutrición, de salud y apoyo afectivo, y por lo tanto de seguridad vital para los más desfavorecidos”. Señaló que a través de la Directiva No. 11 de 29 de mayo de 2002, el ministerio dictó los lineamientos para el retorno gradual y progresivo de las clases y el alistamiento de las condiciones de bioseguridad, administrativas, técnicas y pedagógicas para facilitar la transición de las actividades escolares. Concretó que se autorizó a las secretarías territoriales a que, dependiendo del comportamiento del contagio en los diferentes municipios, en virtud de sus competencias, determinaran las medidas pertinentes a fin de que iniciaran con la modalidad de alternancia con sujeción a la implementación de las prácticas de bioseguridad y las directrices impartidas por el Gobierno Nacional. En ese orden, argumentó que el retorno a los planteles educativos no es un tema que se hubiese improvisado, y que tampoco se hace sin el estricto cumplimiento de los protocolos de bioseguridad que se encuentran definidos y deben estar ejecutados para lograr la presencialidad. Agregó que también se han realizado inversiones importantes para la adecuación de las instalaciones de los diferentes establecimientos educativos que permitan la prestación efectiva del servicio. Advirtió que la competencia para regular los asuntos epidemiológicos y de salud pública está asignada al Ministerio de Salud en virtud de la Ley 9ª de 1979 y el

Decreto 780 de 2016 y, en todo caso, las decisiones en la materia deben corresponder a principios científicos y recomendaciones de expertos. Arguyó que en el plan de vacunación nacional fueron priorizados en la primera fase los docentes con el fin de garantizar el retorno de estos y de los estudiantes a las actividades académicas presenciales. Posteriormente, se incluyó al personal directivo, logístico y administrativo de este servicio. Finalmente, aseguró que este mecanismo constitucional es improcedente por cuanto los argumentos del actor están dirigidos a atacar los actos administrativos por medio de los cuales el Gobierno Nacional ha adoptado las diferentes medidas tendientes a retornar a la normalidad en todos los sectores sociales y económicos, para lo cual, cuenta con los medios ordinarios de defensa contenidos en la Ley 1437 de 2011.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el señor Marco Tulio Barrero Tique contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Educación Nacional, la Alcaldía del municipio de Girardot, la Secretaría de Educación del municipio de Girardot y el Colegio Manuel Elkin Patarroyo, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa El municipio de Girardot y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitaron la desvinculación del asunto de la referencia por carecer de

legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que, a su juicio, sus acciones u omisiones no constituyen la causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. La Sala manifiesta que negará la referida petición, habida cuenta que dichas autoridades fueron notificadas en calidad de demandadas y; en ese orden, deben permanecer vinculadas para garantizar la debida integración del contradictorio. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración por parte de las autoridades demandadas, a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la educación alegados por la parte accionante. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) las generalidades de la acción de tutela; (ii) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos; y (iii) el caso concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuandoquiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por

parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar del uso inadecuado este mecanismo, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 2.5. La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una

persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia4. 4 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Por tanto, debe haber claridad en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar de un acto administrativo, frente al cual se pueden pedir medidas cautelares en los términos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). No obstante, a pesar de ser este el juez natural de este tipo de asuntos es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para precaver la vulneración de derechos fundamentales, pues se puede dar el caso de que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que a la luz del ordenamiento contencioso se encuentre revestida de legalidad. En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior.

2.6. Caso concreto 2.6.1. En síntesis, en el sub examine la parte tutelante alegó que con la expedición de la Resolución No. 777 de 20215 del Ministerio de Educación Nacional, se transgredieron los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal, a la educación y a la igualdad de su hija Gisela Marcela Barrero Domínguez, por cuanto el referido acto administrativo dispuso el retorno gradual y progresivo a la modalidad de clases presenciales en los planteles educativos de los entes territoriales del país, pese a que la situación sanitaria no ha cedido frente a los estragos causados por la enfermedad Covid-19. Los anteriores argumentos encuentran estrecha relación con la pretensión segunda elevada por el señor Barrero Tique, consistente en que el juez constitucional ordene a las autoridades censuradas que su hija “(…) continúe con clases virtuales hasta cuando haya condiciones seguras para (sic) ingreso a la educación presencial determinadas por instituciones competentes en termas de salud y erradicación de pandemia nacional covid-19”. 2.6.2. Bajo este panorama litigioso, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, al advertir que este mecanismo constitucional se dirige directamente contra el acto administrativo 777 de 2021 proferido por el Ministerio de Educación Nacional, a través del cual se definieron los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado, y también se adoptó el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas. consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 5 “Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económica, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para el ejecución de estas” Lo anterior encuentra fundamento en que lo pretendido por la parte activa configura las causales de improcedencia fijadas en los numerales 1° y 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que señala: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales , salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ”. (Énfasis propio) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en consideración a que la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a

través de los respectivos medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la administración y proteger los derechos de las personas6. De igual forma, se ha precisado que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente los medios judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando sean idóneos y efectivos para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados, pues “[u]na acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”7. En el caso objeto de análisis, ante la existencia de otros medios de defensa judicial, esto es, el de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la decisión del Ministerio de Educación Nacional, impide que el juez de tutela se pronuncie sobre la validez de la Resolución No. 777 de 2 de junio de 2021, acto que debe ser controvertido ante el juez natural de la causa ordinaria en virtud de lo estipulado en la Ley 1437 de 2011, marco en el cual incluso, se pueden solicitar las medida cautelares pertinentes. Al respecto, es preciso señalar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el referido numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 si, al existir otros mecanismos

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