CE-11001-03-15-000-2021-04760-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE

CARÁCTER GENERAL / PRIORIZACIÓN EN LA CONTRATACIÓN DE MANO

DE OBRA LOCAL EN MUNICIPIOS DONDE SE DESARROLLEN PROYECTOS

DE EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN DE HIDROCARBUROS /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCIÓN DE

TUTELA / EXISTENCIA DE OTROS MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL /

FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE / PERSONA EN

SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción por las siguientes razones: 1) En primer lugar, se advierte que efectivamente el interés de la parte actora es cuestionar el Decreto 1168 de 2016, el cual constituye un acto administrativo general dictado por el presidente de la República en uso de su facultad constitucional y legal prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia. 3) En esa medida, para la Sala resulta forzoso concluir que al tratarse de un acto administrativo general la tutela es improcedente de acuerdo con la causal taxativa prevista en el artículo 6º numeral 5 del Decreto 2591 de 1991 por lo que el actor tiene a su disposición los mecanismos judiciales defensa ordinarios para cuestionarlo, de ahí que la tutela no sea el instrumento idóneo para analizar su

legalidad. 4) Considera la Sala que con los medios de prueba allegados por la parte actora tampoco hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden del juez ordinario medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela. 5) No obra dentro del expediente una prueba sumaria demostrativa de la afectación al actor o que acredite un perjuicio irremediable o una condición de debilidad manifiesta. Así entonces el estudio de legalidad del acto administrativo que decida de manera definitiva sobre su nulidad no puede ser objeto de reclamación por vía de tutela ante la posibilidad de acudir a los mecanismos de defensa judicial idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6) Aunado a lo anterior para la Sala tampoco se satisfizo el requisito de inmediatez dado que transcurrió un término de por lo menos 4 años y 9 meses entre el momento en que fue publicado el acto administrativo cuestionado y la radicación de la acción de tutela, el cual no puede considerarse como un plazo razonable u oportuno dado que el objetivo primordial de la acción de tutela se encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de derechos fundamentales. 7) Como corolario de lo expuesto deberá declararse improcedente la acción de tutela por incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad, inmediatez y la causal autónoma de improcedencia por tratarse de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá, DC, seis (06) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04760-00(AC)

Actor: ÓSCAR DAVID MONROY GARCÍA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y OTROS

Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA

Asunto: TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por el señor Óscar David Monroy García contra la Presidencia de la República de Colombia, el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Minas y Energía para la protección de su derecho fundamental al trabajo consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia.

I. ANTECEDENTES

1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 21 de octubre de 2016 el presidente de la República de Colombia y los ministros de trabajo y minas y energía expidieron el Decreto 1168 de 20161. 2) Entre las consideraciones para adoptar las medidas contempladas en el acto, las autoridades señalaron que aquellas se justificaban en la necesidad de priorizar la mano de obra local en municipios con presencia de actividades de exploración o

producción de hidrocarburos y prevenir procesos migratorios que pudieran afectar la estabilidad social y económica de dichos municipios.

2. El fundamento de la vulneración 1 “Por el cual se modifica la sección 2 del capítulo 6 del título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, referente a la contratación de mano de obra local en municipios donde se desarrollen proyectos de exploración y producción de hidrocarburos, y el artículo 2.2.6.1.2.26. del mismo decreto”.

Para el accionante el decreto cuestionado implicó una amenaza a los derechos fundamentales al no garantizar el acceso al empleo en condiciones de transparencia y dignidad a través de la Red de Prestadores del Servicio Público de Empleo creada en la Ley 1636 de 2013. Alegó que el artículo 2.2.1.6.2.4. del Decreto 1168 de 2016, en el que se consagró la priorización en la contratación de mano de obra local con un mínimo del 30% de personal residente en el área de influencia de los proyectos de exploración y producción de hidrocarburos es una medida que desconoce la finalidad de integración para la que fue creado ese decreto por lo que la priorización debería ser del 100% de contratación con personal residente. Afirmó que existe una falta de vigilancia y control para el cumplimiento del decreto, tal es el caso de Reficar en el que los contratistas, con el único propósito de acatar lo reglado, realizaron procesos amañados con personal ajeno a las regiones en que se desarrolló el correspondiente proyecto.

3. Pretensiones

Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “1° Se DEROGUE el decreto en cuestión, o en su defecto sea suspendido mientras se revisa, rectifica y/o se modifica(n) los artículos siguientes, 2.2.1.6.1.4 (sic), y en principio la cuota de participación en contratación de mano de obra calificada se cambie de 30% al 100%, partiendo del principio de la presunción de la existencia del 100% de la mano de obra calificada local y de no haberla, darle oportunidad a comunidades adyacentes en un radio expansivo teniendo como punto inicial el lugar donde se desarrollan los proyectos de hidrocarburos. Actual mente vemos sometidas nuestras capacidades y/u oportunidades laborales como a una especie de (AZAR) (sic) 2° Se sea (sic) el SENA único prestador del servicio público de empleo (debido a que es una institución gubernamental, con presencia en todo el territorio nacional) 3° según el ARTÍCULO 2.2.1.6.2.8, se informe a la ciudadanía en general (como en democracia) por medio de (difusión en prensa, radio u otros medios de comunicación masiva) todo lo concerniente a estos procesos de inclusión laboral en proyectos de hidrocarburos, en tiempo actual y no cada 6 meses. y se nos permita participar activamente y directamente en una (CONTRALORIA CIUDADANA) para estos procesos, de nuestra parte, por medio de asociaciones locales de mano de obra legalmente constituidos. Pues somos sujetos activos y los más afectados con la forma actual y además sabemos quién es quién en

nuestro gremio, en este caso (METAL MECANICO) (sic). 4° se ordene que sea el mismo REFICAR quien implemente mecanismos para realizar pruebas de idoneidad, competencia y experiencia y certifique por medio de un documento plastificado (credencial), la mano de obra local calificada, como en otros países de la región, ejemplo (Perú, Ecuador, Bolivia y Venezuela, entre otros) (en aras de la aplicación del principio del derecho internacional) y previos a procesos de pruebas con las empresas (son amañados , tramposos y la mayoría de las veces lo hacen solo por cumplir el requisito, pero a la postre terminan contratando a su personal foráneo o sea lo traen) 5° se simplifiquen los exámenes médicos de admisión (estos exámenes médicos también los han convertido en otra herramienta para excluir a las personas, en otros países donde he trabajado veo que no hay tantas limitantes ni requisitos de tipo físico.) y que de ser posible el examinado pueda renunciar a reclamaciones posteriores a la empresa contratante, de existir alguna condición Previa, verdaderamente no limitante. 6° MINISTERIO DEL TRABAJO verifique e inspeccione e informe a la colectividad concerniente (como es su deber) en todo momento los procesos de contratación, con la respectiva difusión masiva de informes o relación actualizados y no cada 6 meses), de quienes, cuantos, para qué y por cuanto tiempo son contratados y quienes no y por qué no (sic).”

4. Actuación procesal Mediante auto de 27 de julio de 2021 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación en calidad de demandados a la Presidencia de la República, el

Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Minas y Energía con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

5. Actuación de las autoridades públicas La Presidencia de la República presentó contestación por intermedio de apoderada y solicitó que se declare la improcedencia de la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Afirmó que los reproches al contenido del Decreto 1168 de 2016 deben ser resueltos a través del medio de control de nulidad en el que se podría pedir la suspensión provisional del acto administrativo. El Ministerio de Minas y Energía afirmó que los fundamentos de la vulneración expuestos en la tutela se dirigieron a cuestionar una presunta discriminación laboral por parte de Reficar S.A.S. que no fue probada. Alegó que no tiene injerencia alguna en las actuaciones desarrolladas por esa sociedad por lo que no es posible atribuirle responsabilidad y mucho menos declarar que vulneró los derechos fundamentales del actor. El Ministerio del Trabajo contestó a través de apoderada y afirmó que se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela ante la posibilidad de que el actor acuda a los mecanismos judiciales idóneos para controvertir el acto administrativo que considera trasgresor de sus garantías fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Presidencia de la República, el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio del Trabajo con el fin de que se proteja el derecho constitucional fundamental al trabajo presuntamente vulnerados con ocasión de la expedición del Decreto 1168 de 21 de octubre de 2016, acto administrativo en el que se crearon unas medidas para priorizar la mano de obra local en municipios con presencia de actividades de exploración o producción de hidrocarburos.

Por otra parte, en sus informes las autoridades accionadas alegaron que en este caso no se cumplió el presupuesto de la subsidiariedad por cuanto existen otros mecanismos judiciales de defensa disponibles al alcance del actor para discutir la

constitucionalidad y la legalidad del decreto atacado. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción por las siguientes razones: 1) En primer lugar, se advierte que efectivamente el interés de la parte actora es cuestionar el Decreto 1168 de 2016, el cual constituye un acto administrativo general dictado por el presidente de la República en uso de su facultad constitucional y legal prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia. 3) En esa medida, para la Sala resulta forzoso concluir que al tratarse de un acto administrativo general la tutela es improcedente de acuerdo con la causal taxativa prevista en el artículo 6º numeral 5 del Decreto 2591 de 1991 por lo que el actor tiene a su disposición los mecanismos judiciales defensa ordinarios para cuestionarlo, de ahí que la tutela no sea el instrumento idóneo para analizar su legalidad. 4) Considera la Sala que con los medios de prueba allegados por la parte actora tampoco hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden del juez ordinario medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde resulta imperioso inferir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela. 5) No obra dentro del expediente una prueba sumaria demostrativa de la afectación al actor o que acredite un perjuicio irremediable o una condición de debilidad manifiesta. Así entonces el estudio de legalidad del acto administrativo que decida de manera definitiva sobre su nulidad no puede ser objeto de

reclamación por vía de tutela ante la posibilidad de acudir a los mecanismos de defensa judicial idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6) Aunado a lo anterior para la Sala tampoco se satisfizo el requisito de inmediatez dado que transcurrió un término de por lo menos 4 años y 9 meses entre el momento en que fue publicado el acto administrativo cuestionado y la radicación de la acción de tutela, el cual no puede considerarse como un plazo razonable u oportuno dado que el objetivo primordial de la acción de tutela se encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de derechos fundamentales. 7) Como corolario de lo expuesto deberá declararse improcedente la acción de tutela por incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad, inmediatez y la causal autónoma de improcedencia por tratarse de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1º) Declárese improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.