CE-11001-03-15-000-2021-04837-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ampara / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Por inaplicar la sentencia SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional / DESCUENTO DE LA INDEMNIZACIÓN POR RETIRO ILEGAL DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA La indemnización de los miembros de la Policía Nacional debe adecuarse también a los límites previstos en la SU-556 de 2014, lo cual debió ser tenido en cuenta por el tribunal accionado, ya sea para efectos de calcular la suma a pagar, según los descuentos y la limitación temporal señalada, o para argumentar de forma clara y suficiente por qué motivo decidió apartarse de lo previsto en esa decisión. La Sala encuentra que en la providencia enjuiciada el tribunal únicamente se refirió a la sentencia SU-556 de 2014 y señaló que esta no sería aplicable porque se refiere a los funcionarios que ocupan cargos en provisionalidad, supuesto que no coincide con el del [accionante], pues este era un patrullero vinculado de forma permanente en el cargo. Sin embargo, el tribunal no agotó de igual forma la carga de argumentación frente a la sentencia SU-053 de 2015 que justamente hizo extensiva la regla de la mencionada sentencia de 2014 a los casos de retiro de miembros de la Policía Nacional. Es decir, que para apartarse del precedente aplicable, el tribunal accionado debía referirse a ambas providencias: no solo a la que creó la regla que se alega, sino también a la que la hizo extensiva a casos como el del patrullero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04837-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA Y

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SALA A.

Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra las sentencias del 28 de mayo de 2019 y del 24 de noviembre de 2020 proferidas respectivamente por el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A. Ambas decisiones concedieron las pretensiones del señor Augusto Javier Oviedo Osorio en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y tramitada bajo el radicado No. 08001-33-33-003-2015-0033000. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitud de amparo

1.- El 26 de julio de 2021, mediante apoderado judicial, la Policía Nacional interpuso acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A. En su concepto, sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso habrían sido vulnerados por las sentencias del 28 de mayo de 2019 y del 24 de noviembre de 2020 proferidas por las autoridades judiciales accionadas. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERA: Que se declare que la sentencia de primera instancia de fecha 28 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso radicado No. 08001-33-33-003-2015-00330-00 (…) violó los derechos a la Igualdad y al Debido Proceso, de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

SEGUNDA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia de fecha 24 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala A, dentro del proceso radicado No. 08001-33-33-003-2015-00330-01 (…) violó los derechos a la Igualdad y al Debido Proceso, de la Nación - Ministerio de Defensa

Nacional - Policía Nacional. (SIC) SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, se DEJE SIN EFECTOS las sentencias citadas, y se ordene al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito

de Barranquilla y Tribunal Administrativo del Atlántico Sala A, dentro del término razonable que se considere, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por la Honorable Corte Constitucional y Honorable Consejo de Estado en las sentencias SOBRE LÍMITES INDEMNIZATORIOS cuyo desconocimiento se invocó.>>

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Mediante resolución No. 01833 del 30 de abril de 2015 la Policía Nacional retiró del servicio activo al patrullero Augusto Javier Oviedo Osorio por disminución de su capacidad psicofísica en un 25%. Esta decisión fue adoptada a partir de las Actas No. 156 del 6 de marzo de 2014 y No. TML14-0462 MDNSG-41.1 del 11 de febrero de 2015, expedidas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, respectivamente. 3.2.- El mencionado patrullero presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el objetivo de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y se ordenara su reintegro, pues no se tuvo en cuenta la recomendación de reubicación laboral en un cargo administrativo dada por la Junta Médico Laboral. 3.3.- Mediante sentencia del 28 de mayo de 2019 el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla accedió a las pretensiones del patrullero. En consecuencia, ordenó su reintegró en un cargo administrativo y condenó al pago

de los salarios y prestaciones causadas, desde el momento del retiro del servicio y hasta la ejecutoria del fallo. 3.4.- El 24 de noviembre de 2020 el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, profirió sentencia de segunda instancia en la que confirmó parciamente la decisión del a quo ordinario. El tribunal precisó que del monto de la condena debían descontarse los valores pagados por la entidad a título de indemnización. Frente a la sentencia SU-556 de 2014, indicó que no era aplicable pues no se refería al reintegro de miembros de la Policía.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La entidad accionante alegó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, pues en las sentencias enjuiciadas se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente. Sostuvo que no se tuvo en cuenta lo dispuesto en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. 4.1.- En la primera sentencia, el máximo tribunal constitucional estudió la proporcionalidad de la indemnización correspondiente en los casos en los cuales se retira del cargo a un funcionario mediante un auto que posteriormente es anulado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En particular, dispuso como regla que la condena consiste en <<pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro

(24) meses de salario>>. 4.2.- En la segunda providencia, la Corte Constitucional hizo extensiva la citada regla a los casos de retiro de los miembros de la fuerza pública <<como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución>>. 4.3.- También afirmó que las reglas de unificación mencionadas fueron adoptadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia del 14 de mayo de 2015 (radicado 11001-03-15-000-2014-02068-01). En consecuencia, reprochó que las providencias enjuiciadas no se refirieran al precedente expuesto ni agotaran la carga argumentativa para no aplicarlo. Así, la condena impuesta por las autoridades accionadas debió tener en cuenta los criterios expuestos y debió limitarse a un periodo entre seis (6) y veinticuatro (24) meses, incluyendo los descuentos procedentes.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, presentó un informe en el que solicitó que se negara la solicitud de amparo. Señaló que las sentencias de la Corte Constitucional se centraron en la indemnización a los funcionarios retirados

ilegalmente y que fueron nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa. Así, estos funcionaron se rigen por las normas generales de empleo público, las cuales no aplican a los miembros de la Policía, pues la carrera de estos se reglamentó en una regulación especial. En ese sentido, la situación del patrullero no resulta comparable a la del funcionario nombrado en

provisionalidad, pues este último carece de una estabilidad relativa en el empleo, lo cual justificó las limitaciones temporales dispuestas en las sentencias que se echan de menos. 5.1.- Precisó que en relación con los límites y criterios de la indemnización propia de los miembros de la fuerza pública no existe una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, de forma que el juez ordinario puede adoptar la postura que a su criterio se ajuste mejor al ordenamiento jurídico. Además, citó parte de las consideraciones de la providencia enjuiciada en la que se advierte que sí se refirió a las sentencias de unificación y explicó, según lo expuesto, por qué no eran aplicables. 6.- De igual forma, el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela. Afirmó que no se desconoció el precedente alegado, pues el tribunal de segunda instancia se pronunció al respecto en el trámite de la apelación y concluyó que no resultaba aplicable. 7.- El señor Augusto Javier Oviedo fue vinculado al proceso como tercero con interés. Pese a haber sido debidamente notificado, guardo silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala concederá la solicitud de amparo porque se acreditó el desconocimiento del precedente alegado. El estudio se centra en la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, por ser la que finalizó la controversia en el proceso ordinario. 9.- La Sala observa que la acción de tutela interpuesta cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad (i) por versar sobre la protección de los

derechos fundamentales de la accionante, entre ellos, el derecho a la igualdad y al debido proceso; (ii) se agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial y contra los cargos presentados por la institución accionante no proceden los recursos extraordinarios; (iii) se cumplió con el requisito de inmediatez, ya que la acción se interpuso dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia cuestionada1; (iv) no se alegó una irregularidad procesal determinante para la decisión; (v) se identificaron razonablemente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y (vi) no se trata de una tutela contra sentencia de tutela. 10.- Respecto al desconocimiento del precedente alegado, la Sala advierte que en la sentencia SU-556 de 2014 la Corte Constitucional definió las reglas para delimitar la indemnización derivada de las órdenes de reintegro, cuando el juez de lo contencioso administrativo anula los actos que ordenaron el retiro de un funcionario nombrado en provisionalidad. En particular, estableció que solo debe reconocerse el equivalente de salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, pero descontando las sumas recibidas por el funcionario bajo cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, y sin que la suma a pagar sea inferior a seis meses ni superior a veinticuatro. 10.1.- Posteriormente, la sentencia SU-053 de 2015 extendió la aplicación de esas reglas a los casos de retiro de los miembros de la Policía Nacional, en virtud del principio de igualdad. Por lo tanto, la indemnización de los miembros de la Policía

Nacional debe adecuarse también a los límites previstos en la SU-556 de 2014, lo cual debió ser tenido en cuenta por el tribunal accionado, ya sea para efectos de calcular la suma a pagar, según los descuentos y la limitación temporal señalada, o para argumentar de forma clara y suficiente por qué motivo decidió apartarse de lo previsto en esa decisión. 10.2.- En cambio, la Sala encuentra que en la providencia enjuiciada el tribunal únicamente se refirió a la sentencia SU-556 de 2014 y señaló que esta no sería aplicable porque se refiere a los funcionarios que ocupan cargos en provisionalidad, supuesto que no coincide con el del señor Oviedo Osorio, pues este era un patrullero vinculado de forma permanente en el cargo. Sin embargo, el tribunal no agotó de igual forma la carga de argumentación frente a la sentencia SU-053 de 2015 que justamente hizo extensiva la regla de la mencionada sentencia de 2014 a los casos de retiro de miembros de la Policía Nacional. Es decir, que para apartarse del precedente aplicable, el tribunal accionado debía referirse a ambas providencias: no solo a la que creó la regla que se alega, sino también a la que la hizo extensiva a casos como el del patrullero Augusto Javier Oviedo Osorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 1 La providencia enjuiciada se notificó el 15 de marzo de 2021 y la acción se interpuso el 26 de julio

de 2021.

RESUELVE PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la providencia proferida el 24 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, dictada dentro del proceso con radicado 08-001-33-33-003-2015-00330-01 y, en su lugar, ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A que en el término de treinta (30) días profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado