CE-11001-03-15-000-2021-04871-00 (AC)

ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA / MEDIDAS CAUTELARES / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS - Periculum in mora o perjuicio de la mora y fumus boni iuris o apariencia de buen derecho El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 7 que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, «suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere», medida que podrá ser ordenada de oficio o a petición de parte. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que las medidas provisionales pueden ser adoptadas: «(i) cuando resultan necesarias para evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en una violación o; (ii) cuando habiéndose constatado la existencia de una violación, estas sean necesarias para precaver que la violación se torne más gravosa». (…)En este contexto, observa este despacho, en principio, que no se encuentran acreditados los requisitos de apariencia de buen derecho y peligro de la mora, pues, sin perjuicio de otras valoraciones que se puedan realizar al momento de dictar sentencia, la acción de tutela se dirige contra una providencia que no puso fin al proceso de nulidad electoral sino que se trató de la decisión de las excepciones previas en la audiencia inicial, lo que permite advertir que dicha controversia está surtiendo las etapas procesales pertinentes, en el marco de las cuales el señor Vargas Ospina puede ejercer su derecho de defensa y, en ese sentido, no se halla acreditado, prima facie, el requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04871-00 (AC)

Actor: SEBASTIÁN VARGAS OSPINA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA

DE ORALIDAD AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El despacho resuelve la solicitud de medida provisional formulada por el accionante, allegada el 10 de agosto del presente año. La solicitud El señor Sebastián Vargas Ospina interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, al expedir la providencia del 1 de julio del 2021, mediante la cual confirmó la decisión proferida en la audiencia inicial del 19 de octubre del 2020 en la que el Juzgado 28 Administrativo de Medellín decidió no declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control e indebida individualización de las pretensiones. Este despacho, a través de proveído del 30 de julio del 2021 admitió la acción de tutela y ordenó efectuar las notificaciones de rigor. Posteriormente, en memorial allegado a este despacho el 10 de agosto de los corrientes, el accionante solicitó, como medida provisional, que se suspenda el proceso de nulidad electoral que cursa actualmente en el Juzgado 28

Administrativo de Medellín, de la siguiente forma: (…) con fundamento en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, solicito comedidamente estudie la posibilidad de decretar la suspensión provisional del Proceso que cursa en el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín, el cual, luego del auto del cumplimiento del superior, continuó audiencia en la fecha decretando pruebas y fijando el litigio. La presente solicitud de medida provisional encuentra sustento como quiera que el proceso ha seguido su curso, lo que podría devenir en actuaciones de fondo que podrían menoscabar el derecho reclamado en la solicitud de amparo. Es de anotar que en la diligencia de hoy se puso a consideración del despacho a quo la existencia de la solicitud de amparo y la titular del despacho manifestó el desconocimiento sobre el particular y ausencia de medida alguna, por lo que continuó la diligencia. Para resolver, se considera, El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 71 que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente 1 «Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del

2 para proteger el derecho, «suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere», medida que podrá ser ordenada de oficio o a petición de parte. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que las medidas provisionales pueden ser adoptadas: «(i) cuando resultan necesarias para evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en una violación o; (ii) cuando habiéndose constatado la existencia de una violación, estas sean necesarias para precaver que la violación se torne más gravosa»2. Ha dicho, además, que las medidas cautelares pueden ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia, pues «únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida»3. Ahora bien, sobre las medidas cautelares (que constituyen una categoría de las medidas provisionales), se ha destacado4 su a) instrumentalidad (no tienen "per sé" sustantividad propia y se justifican en razón de la existencia de un proceso); b) provisionalidad (sólo se mantienen mientras cumplen su función de aseguramiento); c) temporalidad (duración limitada hasta la decisión de fondo del proceso); y d) variabilidad (pueden ser modificadas o sustituidas si cambian los presupuestos que las justificaron); y se han señalado como presupuestos para su adopción, además de que exista una situación tutelable, en función de la pretensión que se está ejercitando en el proceso: 1) Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris);

1. Principio de prueba, constituida por cualquier elemento que crea la convicción sobre lo que se alega; 3) Peligro en la demora (periculum mora) solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. […]». 2 Autos A-040A de 2001 (MP: Eduardo Montealegre Lynett), A-049 de 1995 (MP: Carlos Gaviria Díaz), A041A de 1995 (MP: Alejandro Martínez Caballero) y A-031 de 1995 (MP: Carlos Gaviria Díaz). 3 Auto 035 de 2007. 4 Cenizo Guarduño, siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei: “Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa”, Leggio, 1998. 3 A este respecto, conviene precisar que para determinar si se cumplen los presupuestos anteriormente mencionados, inevitablemente se requieren valoraciones sobre la pretensión, así como sobre la probabilidad de que el resultado del proceso sea favorable al actor (apariencia de buen derecho: «fumus boni iuris») y la existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia («periculum mora»). Sin embargo, tales valoraciones, tienen

también un carácter provisional, pues la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento y los criterios adoptadas en este momento procesal son susceptibles de revaloración o modificación al proferir la sentencia correspondiente. En este contexto, observa este despacho, en principio, que no se encuentran acreditados los requisitos de apariencia de buen derecho y peligro de la mora, pues, sin perjuicio de otras valoraciones que se puedan realizar al momento de dictar sentencia, la acción de tutela se dirige contra una providencia que no puso fin al proceso de nulidad electoral sino que se trató de la decisión de las excepciones previas en la audiencia inicial, lo que permite advertir que dicha controversia está surtiendo las etapas procesales pertinentes, en el marco de las cuales el señor Vargas Ospina puede ejercer su derecho de defensa y, en ese sentido, no se halla acreditado, prima facie, el requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, se negará la medida provisional solicitada por el señor Sebastián Vargas Ospina, por no advertirse la urgencia y necesidad de la misma. En consecuencia de lo anterior, se resuelve: NEGAR la solicitud de medida provisional formulada por el señor Sebastián Vargas Ospina, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Firmado electrónicamente

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

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