CE - 11001-03-15-000-2021-04881-01(AC)-2022

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE

PENSIÓN DE INVALIDEZ / INEXISTENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE

[C]onsidera la Sala que la acción tuitiva no cumple con el requisito genérico de subsidiariedad en razón a que la accionante, a pesar de haber tenido la oportunidad de solicitar la aplicación de la precitada norma, se abstuvo de hacerlo, como se pasa a explicar. (…) En primer lugar, es menester acotar que al formular la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, [H.D.D.], a través de su apoderado judicial, planteó el concepto de la violación (…) Por su parte, en los alegatos de conclusión presentados ante el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, la demandante insistió en que Escobar Borrás tenía derecho a la pensión de sobreviviente porque, al ingresar al servicio oficial, contaba con buena salud y al momento en que se retiró había perdido el 67.60% de su capacidad laboral. (…) Finalmente, en los alegatos de conclusión que presentó ante la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el extremo activo de la litis iteró que tiene derecho al reconocimiento de la prestación por incapacidad en atención al porcentaje de pérdida de capacidad y a la fecha en que se inició la patología. (…) De conformidad con los argumentos descritos, se torna diáfano que las denuncias elevadas por [H.D.D.], en este escenario

iusfundamental, devienen improcedentes, en la medida en que se está utilizando esta vía constitucional para revivir etapas procesales o medios defensivos que fueron omitidos, porque, según se expuso, durante el trascurrir del trámite ordinario y en las diferentes oportunidades procesales con que contó la demandante, nunca solicitó que se estudiara la aplicación del Decreto 758 de 1990 en atención a la condición más beneficiosa, sin que tampoco se advierta que Escobar Borrás hubiese efectuado cotizaciones al sistema pensional en vigencia del referido régimen pensional. (…) Adicionalmente, tampoco se encuentra demostrada una situación de gravedad e inminencia que haga procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que el retiro de la Contraloría General de la Nación, última fecha en que se acreditó que Escobar Borrás percibió algún ingreso, ocurrió en 1983. Por tanto, el defecto endilgado, tal como acaba de exponerse, no supera el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 758 DE 1990.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04881-01(AC)

Actor: HORTENSIA DÍAZ DUARTE, EN REPRESENTACIÓN DE JORGE

ENRIQUE ESCOBAR BORRÁS

Demandado: SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación presentada por Hortensia Díaz Duarte en contra del fallo de tutela proferido el 26 de agosto de 2021 por la Sección Primera del

Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 27 de julio de 20211 Hortensia Díaz Duarte, en calidad de guardadora de Jorge Enrique Escobar Borrás y a través de apoderado judicial2, presentó acción de tutela en procura de la protección del derecho fundamental al debido proceso3, para confutar la sentencia proferida 17 de marzo de 2021 por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó la dictada el 13 de diciembre de 2016 por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001333501820140048000/01. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El señor Jorge Escobar Borrás nació el 10 de enero de 1950 y laboró para el Estado colombiano desde el 24 de septiembre de 1969 hasta el 25 febrero de 1983, cuando se retiró de la Contraloría General de la Nación, según afirmó el extremo actor, por la pérdida de su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad mental. 1.2.2.- Con base en el cuadro psiquiátrico presentado, la progenitora de Escobar Borrás inició un proceso de interdicción ante el Juzgado Segundo de Familia de

Tunja; el que, en sentencia del 15 de julio de 1999, declaró interdicto al mencionado, pero determinó como guardadora o curadora definitiva a Hortensia Díaz Duarte, cónyuge de este. El Tribunal Superior de Tunja, en sentencia del 3 de febrero del 2000, confirmó la decisión en comento. 1.2.3.- Ulteriormente, el 12 de julio de 2004, la señora Díaz Duarte, en calidad de guardadora, le pidió a Cajanal que reconociera y pagara a Escobar Borrás una pensión de invalidez, la cual fue negada por acto administrativo No. 9740 del 8 de marzo de 2005, bajo el argumento de que no estaba debidamente acreditada la discapacidad del peticionario. Al desatarse el recurso de reposición, la anterior determinación fue confirmada por la Resolución No. 2085 del 19 de abril de 2005. 1.2.4.- En dictamen No. 6748922 del 5 de febrero de 2007, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá certificó que Escobar Borrás padecía de un tipo de esquizofrenia y calificó que la pérdida de la capacidad laboral ascendía al 67.60% y que esta se estructuró a partir del 5 de marzo de 1996. 1 Obra correo electrónico del archivo registrado en SAMAI con certificado 82FA7F22CE09F3B4 BBADFE96309B9A9F 5F3F0488CDE33C41 B2405A2026A6972F. 2 Obra poder a folios 20-21 del archivo digital registrado en SAMAI con certificado 91BA0C973F5D23A4

16B8B3D078BFB9CF E643EB90FF1B7FFC ABF20737060F3AA1. 3 A folio 5 del archivo digital registrado en SAMAI con certificado 91BA0C973F5D23A4 16B8B3D078BFB9CF E643EB90FF1B7FFC ABF20737060F3AA1. 1.2.5.- Con base en ese concepto médico, Hortensia Díaz Duarte solicitó nuevamente el reconocimiento de la prestación por invalidez, la que nuevamente fue negada por Resolución 60449 del 12 de diciembre de 2008, porque a la fecha en que se estructuró, el interesado no estaba efectuando cotizaciones al sistema de pensiones ni había realizado las exigidas en el régimen legal correspondiente. 1.2.6.- El 27 de enero de 2012 la curadora volvió a solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez; no obstante, mediante auto ADP-002447 del 10 de octubre de ese año, la entidad requerida procedió a archivar el trámite, al notar que no se habían allegado elementos de juicio diferentes a los que se estudiaron en la petición anterior. 1.2.7.- Por lo anterior, la señora Hortensia Díaz Duarte interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declara la nulidad de los actos Nos. 9740 del 8 de marzo de 2005, 2085 del 19 de abril de 2005, 60449 del 2 de diciembre de 2008 y del auto DP-002447 del 10 de octubre de 2012. El proceso le correspondió, en principio, al Juzgado Tercero

Administrativo de Tunja, sin embargo, este declaró que no tenía competencia por el factor territorial y remitió las diligencias para que fuesen repartidas entre los juzgados administrativos de Bogotá. Así, el proceso le correspondió al Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá bajo el radicado No. 11001333501820140048000. 1.2.8.- El a quo ordinario, por sentencia del 13 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto estimó que, aunque estaba demostrado que Escobar Borrás tuvo una pérdida de capacidad laboral del 67.60%, no cumplió con la condición fijada en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de acreditar 26 semanas de cotización al momento de estructurase la incapacidad o, en el caso de haber dejado de cotizar al sistema, acreditar esas 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento de estructuración de la invalidez. 1.2.8.1.- Agregó que, si bien la parte demandante afirmó que la incapacidad laboral se produjo mientras Escobar Borrás prestaba sus servicios al Estado, el material probatorio indicó que la incapacidad inició en 1990, como se estableció en la sentencia del 2 de febrero del 2000 dictada por el Tribunal Superior de Tunja, lo que muestra con claridad que la enfermedad mental se produjo después de haber terminado la relación laboral; incluso, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá estableció que la fecha de estructuración de la enfermedad fue el 5 de marzo de 1996, es decir, muchos años después de haberse concluido el vínculo referido. 1.2.9.- Inconforme, Díaz Duarte formuló recurso de apelación en el cual reiteró

que, en virtud de lo probado en el trámite judicial, tenía derecho a la pensión reclamada; insistió, también, en que Escobar Borrás cotizó hasta el 25 de febrero de 1983, y no pudo seguirlo haciendo a causa de que fue desvinculado por problemas de salud, lo que hace evidente que la enfermedad surgió mientras prestaba sus servicios al Estado. Citó, como respaldo de su postura, la sentencia T-580 de 2007. 1.2.10.- Al resolver el recurso de apelación, en sentencia del 17 de marzo de 2021, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión recurrida. Para esto, en primer lugar, afirmó que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá es el instrumento idóneo para probar lo relativo a la pérdida de la capacidad laboral, y en este se señaló que la fecha de estructuración de la enfermedad ocurrió el 5 de marzo de 1996, por lo que estaba demostrada la incapacidad. 1.2.10.1.- A contrario sensu, no se acreditó el requisito fijado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, puesto que el 5 de marzo de 1996, fecha de estructuración, Escobar Borrás no se encontraba cotizando al sistema de seguridad social ni había cotizado durante 26 semanas del año inmediatamente anterior. En cuanto al argumento de que el retiro del servicio se produjo por la incapacidad, la corporación precisó que, en gracia de discusión, el dictamen médico legal referido no fue impugnado ni consta algún otro medio probatorio que permita colegir que Escobar Borrás fue desvinculado por la enfermedad que supuestamente padecía;

al contrario, existen sendos documentos que indican que la enfermedad pudo haber tenido su génesis en 1985. 1.2.10.2.- Ultimó que en caso de haberse demostrado que la enfermedad se estructuró el 25 de febrero de 1983, como lo afirmó la parte actora, tampoco se podría acceder a las pretensiones, ya que, en aquel momento estaba vigente el Decreto 1848 de 1969, que consideraba invalido a quien sufriera un 75% de pérdida de capacidad, mientras que la de Escobar Borrás ascendió al 67.60%, según el examen médico aportado. 1.3.- Fundamentos de la solicitud de amparo La parte actora considera que la accionada, al emitir la providencia del 17 de marzo de 2021, vulneró los derechos fundamentales de Escobar Borrás, por incurrir con esta en un defecto por desconocimiento del precedente, en la medida en que inobservó que la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado5 han desarrollado, a través de su jurisprudencia, el principio de la condición más beneficiosa, según el cual, cuando la invalidez provenga de una enfermedad crónica, degenerativa y duradera es viable aplicar normas derogadas o sin vigencia. En ese sentido, manifestó que su caso debía resolverse con base en el Decreto 758 de 1990, el cual requiere, como presupuesto para acceder a la prestación reclamada, solamente que el interesado hubiese cotizado 300 semanas en cualquier tiempo. 1.4.- Pretensiones Se elevaron las siguientes: “PRIMERO.- Que se tutelen los derechos fundamentales del señor JORGE

ENRIQUE ESCOBAR BORR[Á]S, representado por su [g]uardadora [d]efinitiva, señora HORTENSIA D[Í]AZ DUARTE los cuales considero fueron desconocidos por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca–Sección Segunda –Subsección “F” mediante sentencia de marzo diecisiete (17) de dos mil veintiuno (2021) y como consecuencia de ello se ordene el cese inmediato de la violación y amenaza de [estos], declarando la nulidad de los actos administrativos demandados. SEGUNDO.- Que se ordene al H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –Subsección “F”, que se modifique el fallo de fecha marzo diecisiete (17) de dos mil veintiuno (2021) proferido por la mencionada [c]orporación, por el cual se confirmó la sentencia de fecha trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Juzgado Dieciocho (18) 4 Corte Constitucional, sentencias T-669 de 2007 y T-377 de 2016. 5 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 8 de junio de 2017, rad. 25000-23-42-000-201301191-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se disponga que se profiera sentencia por la cual se revoque la sentencia de primera instancia proferida por el citado Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en el sentido que se reconozca

y pague a favor del señor JORGE ENRIQUE ESCOBAR BORR[Á]S, representado por la señora HORTENSIA D[Í]AZ DUARTE en su calidad de [g]uardadora [d]efinitiva del actor”6. 2.- Trámite procesal del amparo y fundamentos de la oposición 2.1.- Mediante auto del 30 de julio de 2021, la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación admitió la acción; dispuso la vinculación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– y del Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá; y ordenó notificar a la autoridad accionada y a las vinculadas. 2.2.- La UGPP adujo que se trata de una tutela que no cumple ninguno de los requisitos de procedibilidad, además, la accionada no desconoció las normas relevantes ni las aplicó erradamente o en detrimento de la jurisprudencia vigente. Se refirió a la importancia de la cosa juzgada en el ordenamiento jurídico y reiteró que no se avizora la trasgresión de ningún derecho fundamental. 2.3.- El magistrado Luis Zamora Acosta del Tribunal convocado, por su parte, aseveró que, sin haberlo determinarlo expresamente, se infiere que el actor alega un defecto por desconocimiento del precedente sobre la aplicación de la norma más favorable, no obstante, considera que tal censura carece de fundamento, en tanto la sentencia cuestionada hizo un estudio de la evolución normativa que ha sufrido el asunto concreto; luego, optó por confirmar la decisión de primera

instancia porque, para establecer el régimen pensional al que se debe acudir, es menester observar la fecha de la estructuración de la incapacidad, como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia T-043 de 2007, sin que tal interpretación implique una vulneración de los derechos. Agregó que tuvo en cuenta el dictamen No. 6748922 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, como lo impone la sentencia T-265 de 2018, del cual se coligió que la fecha de estructuración de la patología de Escobar Borrás fue el 5 de marzo de 1996, sin que pueda advertirse que estuviese cotizando al sistema para esa fecha o que hubiese efectuado cotizaciones durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior, lo que implica que no se cumplen los presupuestos para acceder a las pretensiones de la demanda. Finalmente, acotó que los argumentos traídos a colación en este escenario no coinciden con lo alegado en el recurso de apelación formulado en contra de la sentencia del Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, pues el régimen pensional cuya aplicación se pide en esta ocasión no fue mencionado en el proceso ordinario. 2.4.- El otro vinculado guardó silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia: 6 A folio 17 del archivo digital registrado en SAMAI con certificado 91BA0C973F5D23A4 16B8B3D078BFB9CF

E643EB90FF1B7FFC ABF20737060F3AA1.

La Sección Primera de esta Corporación, mediante fallo del 26 de agosto de 2021,

declaró improcedente el amparo. Para ello, expuso que las razones planteadas en el escrito tuitivo no fueron ventiladas al interior del proceso ordinario; aunado a que la competencia del juez de segunda instancia se limita a los argumentos contenidos en el recurso de apelación. Entonces, la tutela no puede sustituir ni revivir etapas procesales vencidos. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la aludida decisión, Díaz Duarte interpuso recurso de impugnación a través del cual señaló que, contrario a lo dicho por el a quo constitucional, a lo largo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la aplicación de la condición más beneficiosa y del principio de favorabilidad; que la petición de amparo se vio reforzada por lo dicho en sentencias como la T-377 de 2016 y T953 de 2014 de la Corte Constitucional, así como en la dictada el 8 de junio de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, las que no se pudieron traer a colación en la apelación, en tanto no habían sido expedidas. En adición a ello, indicó que la Constitución Política impone el deber de proteger a las personas que se encuentren en debilidad manifiesta, lo que ha sido acogido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por Hortensia Díaz Duarte en contra del fallo de tutela proferido el 26 de agosto de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y

25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la providencia emitida el 17 de marzo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001333501820140048000/01, vulneró los derechos fundamentales alegados. 2.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado, se procederá, en primer lugar, a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. En caso afirmativo, se examinará si con la referida providencia se configuró el cargo invocado. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad7 y de procedencia8, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 7 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en 4.- El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de

tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política9 y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199110, normatividad conforme con la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable11. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- En el presente caso, la accionante alegó la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente constitucional y judicial, en la medida en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en lo relativo a la condición más beneficiosa y al principio de favorabilidad, frente a la posibilidad de aplicar el Decreto 758 de 1990. Ab initio, considera la Sala que la acción tuitiva no cumple con el requisito genérico de subsidiariedad en razón a que la accionante, a pesar de haber tenido la oportunidad de solicitar la aplicación de la precitada norma, se abstuvo de hacerlo, como se pasa a explicar. 4.3.- En primer lugar, es menester acotar que al formular la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, Hortensia Díaz Duarte, a través de su apoderado judicial, planteó el concepto de la violación, en los términos que siguen: “Cito como disposiciones violadas por la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, al proferir los actos demandados, el literal c) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año, artículo 3 de la Ley 4 de 1976, en armonía con los artículos 61 y 63 del [D]ecreto 1848 de 1969, artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y Decreto No 970 de 1994. En efecto, la entidad demandada al proferir los actos demandados, desconoció el literal c) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1600 del mismo año, toda vez que dichas disposiciones, que [estaban] vigentes cuando el señor JORGE ENRIQUE ESCOBAR BORR[Á]S perdió su capacidad laboral, consagraban el derecho a el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 8 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 9 Artículo 86. Numeral 3º. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de

defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 10 Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 11 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y, por último, las medidas de protección deben ser impostergables. la [p]ensión por [i]nvalidez para el empleado u obrero que perdiera su capacidad de trabajo al servicio del Estado para toda ocupación u oficio y, en el presente caso, tenemos que precisamente el demandante perdió su capacidad laboral cuando se desempeñaba como empleado de la Contraloría General de la República como se expresó en los hechos de esta demanda, siendo así que su estado de invalidez encaja dentro del citado literal c) del

artículo 17 de la Ley 6 de 1945 en armonía con el artículo 11 del Decreto 1600 de 1945, por lo que al negarse dicho auxilio de [p]ensión por [i]nvalidez, la entidad demandada trasgredió flagrantemente las citadas normas. Las normas citadas (…) fueron modificadas y ampliadas por los artículos 60, 61 y 63 del Decreto 1848 de 1969, normas que establecieron que el empleado oficial que se halle en situación de invalidez transitoria o permanente tiene derecho a gozar de la [p]ensión por [i]nvalidez e igualmente dichos artículos indican que para tener derecho a esta prestación debe demostrarse la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje superior al 75% para determinar la cuantía de la prestación y si el porcentaje llegare a ser del 96% o más, la prestación se reconocerá en un 100% de lo haberes que el trabajador devengue. Posteriormente la Ley 100 de 1993 en su artículo 38 y el Decreto 692 de 1995 expresan que se considera inválida la persona que haya disminuido su capacidad laboral en porcentaje del 50%. (…) De igual manera debo manifestar que el señor JORGE ENRIQUE ESCOBAR BORR[Á]S estuvo cotizando para pensión desde el año de 1969, hasta el 25 de febrero de 1983 y es cierto que no completó las cincuenta (50) semanas en los tres últimos años anteriores a la fecha de la estructuración de la enfermedad, precisamente porque como se ha expresado, fue declarado interdicto mediante sentencia de julio 15 de 1999 del Juzgado Segundo de

[F]amilia de Tunja confirmada mediante sentencia de febrero 3 de 2000 proferida por el [h]onorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja (…) es decir que por razones obvias no podía seguir cotizando toda vez que había sido retirado del servicio por problemas de salud mental (…) Sobre este particular debo manifestar que, en primer lugar, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, super[ó] el porcentaje de invalidez a que se refiere dicha norma (…) De igual manera debo manifestar que estuvo cotizando para pensión desde el año de 1969 hasta el 25 de febrero de 1983, es decir, durante un tiempo de 10 años, 8 meses y 29 días de 1983 y es cierto que no complet[ó] las veintiséis (26) semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la enfermedad, pero igualmente debo manifestar sobre este particular que ingresó al servicio oficial con certificado de aptitud física, a partir del 24 de septiembre de 1969 y durante el desarrollo de la relación laboral adquirió la enfermedad que padece, por lo que le asiste el derecho a que se le reconozca la [p]ensión por [i]nvalidez. (…) Ahora bien, en lo que hace relación al argumento expuesto por la entidad demandada, en el sentido de considerar que el señor JORGE ENRIQUE ESCOBAR BORR[Á]S no se encontraba trabajando al momento de la estructuración de la invalidez y no haber cotizado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, tanto la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral, como la [j]usticia de lo [c]ontencioso

[a]dministrativo han fijado sus criterios, los cuales difieren totalmente de lo sostenido por la mencionada entidad” 12. 12 A folios 5-7 del archivo digital denominado “02Demanda” registrado en SAMAI con certificado 4FAF0C3C81FD1A72 A8F80F1F8C1CD27C D5765BEF19BC3F2E 8C8A0B92BD7F9678. 4.3.1.- Por su parte, en los alegatos de conclusión presentados ante el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, la demandante insistió en que Escobar Borrás tenía derecho a la pensión de sobreviviente porque, al ingresar al servicio oficial, contaba con buena salud y al momento en que se retiró había perdido el 67.60% de su capacidad laboral13. 4.3.2.- Luego, al formular el recurso de alzada en contra de la sentencia de primera instancia, la actora afincó su queja en lo siguiente: “En primer lugar sigo sosteniendo que al demandante, representado por la señora HORTENSIA D[Í]AZ DUARTE, le asiste el derecho de acceder a la pensión de invalidez, la cual le fue negada por la entidad demandada con los argumentos expresados en el texto mismo de los actos acusados y los cuales fueron confirmados por el juzgado en la sentencia que es objeto de recurso. En efecto, debo reiterar que el señor JORGE ENRIQUE ESCOBAR BORR[Á]S cotizó como funcionario de la Contraloría General de la Nación desde el año 1969, hasta el 25 de febrero de 1983 y no pudo seguir cotizando, porque efectivamente fue desvinculado del servicio por problemas de salud mental, tal

como se evidencia del expediente administrativo y demás documentos que reposan en el proceso y que dieron origen a los fallos de primera y segunda instancias relativas a la interdicción decretada. Por lo demás, me remito a lo expuesto en la demanda y lo probado a lo largo del proceso, en donde se demuestra en mi criterio, que existen razones de índole jurídica y jurisprudencial para que a mi representada se le conceda el disfrute de su [p]ensión de [i]nvalidez, como así lo reitero. Para confirmar lo antes dicho, de igual manera la H. Corte Constitucional en sentencia de T-580/07 [e]xpediente No T-1501981 de julio 30 de 2007, [a]ctor: MIGUEL [Á]NGEL MELO PORRAS, con ponencia del Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, dijo la Corte: (…)”14. 4.3.3.- Finalmente, en los alegatos de conclusión que presentó ante la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el extremo activo de la litis iteró que tiene derecho al reconocimiento de la prestación por incapacidad en atención al porcentaje de pérdida de capacidad y a la fecha en que se inició la patología15. 4.4.- De conformidad con los argumentos descritos, se torna diáfano que las denuncias elevadas por Hortensia Díaz Duarte, en este escenario iusfundamental, devienen improcedentes, en la medida en que se está utilizando esta vía constitucional para revivir etapas procesales o medios defensivos que fueron omitidos, porque, según se expuso, durante el trascurrir del trámite ordinario y en

las diferentes oportunidades procesales con que contó la demandante, nunca solicitó que se estudiara la aplicación del Decreto 758 de 1990 en atención a la condición más beneficiosa, sin que tampoco se advierta que Escobar Borrás hubiese efectuado cotizaciones al sistema pensional en vigencia