CE-11001-03-15-000-2021-04894-00 (AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Carga argumentativa insuficiente / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE

CONTROL DE REPETICIÓN – En trámite

[S]i bien los actores cuestionan la sentencia del 31 de agosto de 2017 y citan de manera general la configuración de defectos, de la sustentación que plantean no se encuentra argumento que amerite realizar pronunciamiento al respecto y, por lo tanto, la Sala se abstendrá de efectuar estudio frente a esa providencia. Ahora, adicional a lo anterior la acción de tutela no cumple el requisito general de procedencia de la subsidiariedad, como se pasa a explicar. De la lectura de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, se advierte que se dirigen a ejercer la defensa de su actuación para la [é]poca en que ostentaron la investidura de magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el marco de la acción de tutela cuya orden dio lugar a iniciar el medio de control de repetición en su contra. Lo cual conlleva a determinar que la solicitud de amparo carece del cumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues, los argumentos expuestos deben ser propuestos ante el juez de la repetición, medio de control que, como lo indicó la parte actora, se encuentra en curso, apenas en fase previa a la admisión, por lo que es ese escenario procesal en el que le corresponde a la parte actora ejercer la defensa de sus derechos y no emplear este mecanismo como un

instrumento de defensa paralelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04894-00 (AC)

Actor: LUIS EDUARDO MANRIQUE BERNAL Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderada judicial, por los señores Luis Eduardo Manrique Bernal, Nancy Yanira Muñoz Martínez y Fernando Pareja Reinemer contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los señores Luis Eduardo Manrique Bernal, Nancy Yanira Muñoz Martínez y Fernando Pareja Reinemer, interpusieron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por estimar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Acreditada como está la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes Luis Eduardo Manrique Bernal, Nancy Yanira Muñoz Martinez, Fernando Pareja Reinemer al debido proceso, art. 29 de la Constitución Política, es procedente el otorgamiento de la

tutela en amparo de sus derechos fundamentales vulnerados. En tal virtud, solicito: PRIMERO. – Se ordene, dejar sin valor ni efecto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, de fecha 31 de agosto de 2017, Radicación: 25000232600020070016101 (43029), todo lo relacionado con el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, y que se encuentre vinculado a la decisión de tutela por él proferida, de fecha 16 de mayo de 2006. SEGUNDO. - Se ordene, a la NaciónRama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial, no utilizar como supuesto fáctico demostrado los elementos que comprometen la responsabilidad del Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal en la decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, de fecha 31 de agosto de 2017, y que han configurado la base para adelantar la acción de repetición que se opone a los accionantes”.

2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El Fondo de Previsión Social del Congreso en el año 2003, mediante Resolución 1206 del 6 de octubre de 2006, reconoció la pensión sustitutiva a la señora Ana Elisa Daza de Brito, cónyuge supérstite del señor Enrique David Brito, que falleció el 25 de diciembre de 1977, quien se había desempeñado como parlamentario hasta 1974. Como base de liquidación asumió el promedio de lo devengado por el

causahabiente durante el último año laborado, esto es, 1974, asignó la mesada y pagó el retroactivo correspondiente. En 2004, la beneficiaria interpuso acción de tutela para que se reliquidara la pensión con fundamento en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, esto es, con base en lo devengado por los congresistas en el año previo al reconocimiento de la pensión. En primera instancia1, se concedió el amparo, en impugnación se revocó y en sede de revisión eventual la Corte Constitucional declaró improcedente la tutela, esto en el expediente T-110 de 2005. Posteriormente, en 2006, la beneficiaria formuló una nueva tutela2 por los mismos hechos y con las mismas pretensiones, para lo cual, alegó el deterioro de su estado de salud y su avanzada edad. En primera instancia, el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 13 de marzo de 2006, concedió la tutela y ordenó que, en término de cinco días debía proceder con el pago. Sin embargo, la accionante interpuso incidente de desacato, por lo que el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, en proveído del 5 de abril de 2006, lo resolvió en el sentido de imponer cinco días de arresto y multa de 5 smlmv, por lo que, el 18 de abril de 2006, Fonprecon pagó a la allí tutelante la 1 El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá conoció de la acción de tutela con radicado número: 20040190. 2 Cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, con radicado número: 2006-0071. suma de $ 757342.416 por concepto de retroactivo y la pensión que era de $ 5 778.252 pasó a ser de $ 14064.608. En el trámite de segunda instancia el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó el amparo. No obstante, el asunto fue objeto de revisión eventual y la Corte Constitucional, nuevamente, declaró improcedente la tutela, en esa oportunidad en el expediente T-995 de 2006. El Fondo de Previsión Social del Congreso ejerció demanda de reparación directa contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva, Rama Judicial, Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá para reclamar el daño antijurídico por el error jurisdiccional en que habría incurrido el pues, pese a la orden de la Corte Constitucional Fonprecon ya había ajustado la pensión y, para entonces, ya le había pagado a la señora Ana Elisa Daza con fundamento en la orden del Juzgado un mayor valor de $ 890247.944, incluyendo el retroactivo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que las decisiones de primera y segunda instancia fueron falladas en derecho, con base en el material probatorio allegado y que la revocatoria de la decisión por parte de la Corte Constitucional no significa que las decisiones anteriores hayan contrariado la ley, sino que, confirman el hecho de

que se trataba de un asunto de interpretación legal. Sin embargo, precisó que sí existió un error por parte del Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá, en el sentido de indicar a Fonprecon la forma como debía reliquidar la pensión, esto es, reconociendo la pensión con 75% del promedio del salario que por todo concepto devengó un congresista para el año 2003. El juez debió limitarse a ordenar a Fonprecon realizar la liquidación con base en la normativa vigente, sin entrar en detalles respecto de los porcentajes. No obstante, la Sala consideró que ese error no alcanzó a causar un daño antijurídico a la entidad demandante, por cuanto la pensionada tenía derecho a dicha reliquidación, con base en dicho porcentaje según lo establecido en la Ley 4ª de 1992 y teniendo en cuenta su enfermedad terminal era procedente la tutela, como un mecanismo excepcional. El Fondo de Previsión Social del Congreso interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 31 de agosto de 2017, revocó la sentencia del 23 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C y, en su lugar, declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial por el error jurisdiccional cometido en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por la violación de las reglas de improcedencia de la tutela en materia de pensiones de jubilación, en consecuencia, condennó a la Nación – Rama Judicial a pagar a

título de perjuicios materiales en favor del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, la suma de $ 1.787071.205. Los accionantes manifestaron que se enteraron que contra ellos se interpuso medio de control de repetición, por proferir la decisión de tutela de fecha 16 de mayo de 2006, esto es, hace más de quince años cuando hacían parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Indicaron que la demanda de repetición aparece en la consulta de procesos de la Rama Judicial con el radicado número 11001032600020210010400 que da cuenta de una demanda formulada por la NaciónRama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial fue radicada el 31 de mayo de 2021.

3. Argumentos de la acción de tutela A juicio los señores Luis Eduardo Manrique Bernal, Nancy Yanira Muñoz Martínez y Fernando Pareja Reinemer la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de estado incurrió en los defectos procedimental por violación para del principio de congruencia, sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y fáctico, con fundamento en los agumentos que se pasan a resumir.

Afirmaron que la declaración de responsabilidad patrimonial de la Nación-Rama judicial y la condena a pagar los perjuicios materiales en la sentencia del Consejo de Estado, por el error jurisdiccional cometido en contra del Fonprecon, “se dejó de manera abierta en su parte resolutiva, sin concretar esa responsabilidad en la actuación del Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá, ni en la actuación del Tribunal Superior Sala

Penal”. Que la ratio decidendi de la sentencia del Consejo de Estado se vincula la actuación del Juez Trenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá como la del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en la declaración administrativa y patrimonial de responsabilidad por el error jurisdiccional cometido, a pesar de que la demanda de reparación solo vinculaba la actuación del juez. Indicó que el Consejo de Estado dejó plasmado como problema jurídico a resolver, el de determinar si se le causó un daño antijurídico a Fonprecon con la decisión que ordenó una reliquidación mediante una tutela que en sede de revisión eventual devino improcedente. Sin embargo, considera que el problema jurídico a resolver no limitó la pregunta a la causación del daño antijurídico, como debió hacerlo, a la actuación del Juez Trenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá. A su juicio, el análisis se extendió a analizar aspectos no contemplados dentro de la demanda formulada por Fonprecon, como el relacionado con la decisión de tutela de Tribunal Superior de Bogotá de fecha 16 de mayo de 2006, lo cual se muestra contrario al ejercicio de la función judicial en materia contenciosa administrativa, lo que conseideran, quebrantó el principio de congruencia, pues solamente le era permitido emitir un pronunciamiento con base en lo pretendido, que no iba más allá de la definición de responsabilidad del daño antijurídico por lo actuado por el Juez Trenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá. Señalaron que, contra la decisión del Consejo de Estado, los aquí accionantes, quienes actuaron como magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de

Bogotá para la época de los hechos, no pudieron interponer el recurso de revisión, pues solo la conocieron de la decisión cuando se les demandó en repetición, esto es, a finales de mayo de 2021. En lo relativo al cumplimiento del requisito de inmediatez, sostuvo que se cumplió porque la radicación de la demanda del medio de control de repetición contra los accionantes se conoce a finales del mes de mayo de 2021. Precisaron que con la acción de tutela se cuestiona que el Consejo de Estado, en la decisión que es objeto de examen constitucional, haya decidido ultra petita o extra petita, extendió sus valoraciones más allá de lo pedido, de lo invocado en el petitum de la demanda, como de lo contestado por la parte demandada, más allá de la relación jurídica procesal trabada entre las partes procesales y argumentos expuestos. Agregó que la demanda de repetición no cumple con la acreditación de uno de los supuestos establecidos en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para su prosperidad, como lo es “La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena: La calidad, la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado”.

4. Trámite Previo.

El despacho sustanciador, en auto del 2 de agosto de 2021, admitió la acción de

tutela, ordenó notificar a los demandantes, al demandado, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –Fonprecom-, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá y al señor Omar Augusto Camargo Machado, como terceros interesados en el resultado del proceso, publicar la providencia en la página web del Consejo de Estado y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

5. Oposición El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, previo a hacer referencia a los hechos que dieron origen a la presente acción, a los argumentos de la acción de tutela y a la procencia excepcional del mecanismo contra providencia judicial, con fundamento en lo cual señaló que la acción de tutela no cumple con los requisitos generales de relevancia constitucional, subsidiariedad e inmediatez.

6. Intervención de los terceros interesados La Nación – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial indicó que en el presente caso no se cumplió con el requisito general de inmediatez y luego de referirse a los cargos de la acción de tutela indicó que no se cumplió con alguno de los defectos invocados por la parte actora.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,

mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para 3 lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas 4 5 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Caso concreto Los señores Luis Eduardo Manrique Bernal, Nancy Yanira Muñoz Martínez y

Fernando Pareja Reinemer, cuestionan la sentencia del 31 de agosto de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por estimar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda de repetición que ejerció el Fondo de Previsión Social del Congreso. Al efecto señalan, de manera general, que la providencia incurrió en los defectos procedimental, sustantivo y fáctico porque los cuestionamientos en sede de reparación directa, en que resultó condenada la Rama Judicial, se dirigían propiamente contra el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá y no contra la actuación del Tribunal Superior de Bogotá, concretamente de la Sala Penal, que, para la época, era conformada por los aquí accionantes. En tal sentido, la Sala precisa que, si bien los actores cuestionan la sentencia del 31 de agosto de 2017 y citan de manera general la configuración de defectos, de la sustentación que plantean no se encuentra argumento que amerite realizar pronunciamiento al respecto y, por lo tanto, la Sala se abstendrá de efectuar estudio frente a esa providencia. Ahora, adicional a lo anterior la acción de tutela no cumple el requisito general de procedencia de la subsidiariedad, como se pasa a explicar. De la lectura de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, se advierte que se dirigen a ejercer la defensa de su actuación para la epoca en que ostentaron la investidura de magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el marco de la acción de tutela cuya orden dio lugar a iniciar el medio de control de

repetición en su contra. Lo cual conlleva a determinar que la solicitud de amparo carece del cumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues, los argumentos expuestos deben ser 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada

en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. propuestos ante el juez de la repetición, medio de control que, como lo indicó la parte actora, se encuentra en curso, apenas en fase previa a la admisión, por lo que es ese escenario procesal en el que le corresponde a la parte actora ejercer la defensa de sus derechos y no emplear este mecanismo como un instrumento de defensa paralelo. En suma, la acción de tutela de la referencia es improcedente por la falta de cumplimiento del requisito general de subsidiariedad para proponer argumentos relacionados con el trámite de la repetición y los que deben exponer en ese escenario como defensa de sus derechos y, en esa medida, no procede el estudio de fondo de los defectos invocados. En consecuencia, se impone declarar improcedente la acción de tutela que ejercieron los señores Luis Eduardo Manrique Bernal, Nancy Yanira Muñoz Martínez y Fernando Pareja Reinemer contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela que ejercieron los señores Luis

Eduardo Manrique Bernal, Nancy Yanira Muñoz Martínez y Fernando Pareja Reinemer contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Con firma electrónica)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Con firma electrónica)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ