CE-11001-03-15-000-2021-04916-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / PRUEBA SUPLETORIA EN LA CONVOCATORIA 27 DE LA RAMA JUDICIAL – El accionante presentó una prueba cuyas preguntas fueron construidas en un proceso distinto y sobre la cual no se evidenciaron errores, ni por parte de las accionadas ni por parte del actor, pues éste no presenta argumentos de inconformidad contra la construcción o la estructura de los ítems de la prueba / PRUEBA SUPLETORIA DE LA CONVOCATORIA 27 DE LA RAMA JUDICIAL – No está comprendida dentro de las actuaciones administrativas sujetas a la corrección realizada mediante la Resolución CJR20-0202 de 2020 / SOLICITUD DE CITACIÓN PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PRUEBA DE APTITUDES Y CONOCIMIENTOS – Para el 29 de agosto de 2021 / EXCLUSIÓN PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PRUEBA DE APTITUDES Y CONOCIMIENTOS – No puede extenderse a los concursantes que efectuaron la prueba supletoria y el acto administrativo no sufrió corrección o modificación alguna / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El accionante alega que la respuesta dada por la Universidad Nacional el 21 de julio de 2021 denota un contrasentido, porque si lo que se pretende es revestir de legalidad lo actuado dentro de la Convocatoria 27, separar las pruebas realizadas el 2 de diciembre de 2018 y las supletorias llevadas a cabo el 14 de abril de 2019 no logra ese cometido, sino que, por el contrario, vulnera su derecho a la igualdad, al impedir la posibilidad de repetir el examen en igualdad de condiciones. La Sala

advierte, tal y como lo puso de presente la Universidad Nacional en su respuesta a la petición elevada por el actor, que la Resolución CJR19-0680 de 7 de junio de 2019, mediante la cual se publicaron los resultados de las pruebas supletorias, no está comprendida dentro de las actuaciones administrativas sujetas a la corrección realizada mediante la Resolución CJR20-0202 de 2020. Así las cosas, no es posible predicar una vulneración al derecho de igualdad del actor, pues no se encuentra en las mismas condiciones que los concursantes que presentaron la prueba del 2 de diciembre de 2018, en tanto el accionante presentó una prueba cuyas preguntas fueron construidas en un proceso distinto y sobre la cual no se evidenciaron errores, ni por parte de las accionadas ni por parte del actor, pues éste no presenta argumentos de inconformidad contra la construcción o la estructura de los ítems de la prueba supletoria. Frente a la diferencia entre las pruebas, el contrato No. 098 de 2018 efectuó la distinción entre el diseño y construcción de la prueba general y la prueba supletoria, y consignó la obligación de la Universidad Nacional de construir <<un mínimo de catorce (14) pruebas paralelas, con preguntas diferentes para cada una>>. Adicionalmente, el actor plantea que el sustento de su exclusión no tiene respaldo, pues si se realiza una revisión inclusive de aquellos participantes catalogados como <<ausentes>> en la primera publicación de los resultados del examen del 2 de diciembre de 2018, se evidencia que estos fueron nuevamente citados para la prueba del 29 de agosto de este año. La Sala considera que la referida citación no implica vulneración

alguna a los derechos fundamentales del actor, pues encuentra su sustento precisamente en la Resolución CJR20-0202 de 2020 que dispuso, respecto de las pruebas realizadas el 2 de diciembre de 2018, retrotraer la actuación administrativa a partir de las citaciones de los aspirantes inscritos, por lo cual esas personas fueron citadas nuevamente a las pruebas del 29 de agosto de 2021. Situación que no puede extenderse a los concursantes que efectuaron la prueba supletoria, pues sus resultados fueron publicados mediante la Resolución CJR190680 de 7 de junio de 2019, acto administrativo que no sufrió corrección o modificación alguna.

CONSEJO DE ESTADO

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SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04916-00(AC)

Actor: CARLOS FRANCISCO GARCÍA GUERRERO

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - UNIDAD DE

ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL Y OTRO Temas: Acción de tutela para obtener la protección a los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, confianza legítima e igualdad / Se niega el amparo frente al acto de trámite. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud de tutela presentada por Carlos Francisco García Guerrero contra la Universidad Nacional de Colombia y la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, porque la tutela se dirige contra varias autoridades, entre ellas, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

I. ANTECEDENTES

A. Solicitudes de amparo 1.- Carlos Francisco García Guerrero interpone tutela contra la Universidad

Nacional de Colombia y la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, porque afirma que las entidades han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos, al trabajo, a la igualdad y a la confianza legítima, en razón a que no fue citado a repetir la prueba de aptitudes y conocimientos generales y específicos del concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, en el marco de la Convocatoria 27. 2.- El accionante formuló la siguiente pretensión: << 1. ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE CARRERA JUDICIAL y UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, que, en un término no mayor a 48 horas, proceda a CORREGIR el listado para citación de las pruebas fijadas para el día 29 de agosto del presente año y, en consecuencia, se 2 me INCLUYA en el mismo como los demás convocados a repetir las pruebas el

día 29 de agosto del presente año>>.

B. Hechos La solicitud de amparo se basó en las siguientes afirmaciones: 3.- El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, convocó a concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, denominado Convocatoria No. 27. 4.- El actor fue citado a la práctica de la prueba de conocimientos generales y específicos, aptitudes y psicotécnicas, agendada para el 2 de diciembre de 2018.

No obstante, no pudo asistir por una situación excepcional, que al ser debidamente acreditada dio lugar a que fuera convocado nuevamente el 14 de abril de 2019 para presentar la prueba supletoria para el cargo de Magistrado de Tribunal Superior - Sala Laboral. 5.- La Universidad Nacional y la Unidad de Administración de Carrera Judicial expidieron una comunicación conjunta el 17 de mayo de 2019, mediante la cual informaron sobre un error existente en la calificación de la prueba practicada el 2 de diciembre de 2018, como consecuencia de la incorrecta organización de las preguntas en contraste con el orden dado en las hojas de respuesta. 6.- Mediante la Resolución CJR19-0680 de 7 de junio de 2019 la Unidad de Administración de Carrera Judicial publicó los resultados de los concursantes que presentaron la prueba supletoria, entre ellos el actor, el cual no aprobó dicha prueba. Por medio de la Resolución CJR19-0679 de la misma fecha, la entidad publicó los nuevos resultados recalculados de las pruebas llevadas a cabo el 2 de diciembre de 2018.

7.- El 27 de octubre de 2020 la mencionada entidad expidió la Resolución CJR200202 <<Por medio de la cual se corrige una actuación administrativa en el marco de la convocatoria 27>>, disponiendo en el artículo primero: <<Corregir la actuación administrativa contenida en las resoluciones CJR19-0679 y CJR19-0877 de 2019; CJR20-0185, CJR20-0187, CJR20-0188, CJR200189 y CJR20-0200 de 2020, junto con los demás actos administrativos expedidos durante el procedimiento que se corrige, desde la citación a las pruebas de conocimientos generales y específicos, de aptitudes y psicotécnicas, para ajustar todo el trámite a derecho>>. 8.- El 17 de julio de 2021 la Unidad de Administración de Carrera Judicial publicó la última citación para la repetición de las pruebas, la cual se llevará a cabo el día 29 de agosto de 2021. Tal fecha se había aplazado en numerosas oportunidades (el 25 de abril, 23 de mayo y 4 de julio de 2021), debido a las medidas de aislamiento y distanciamiento social decretadas por el Gobierno Nacional. 9.- Pese a que fue citado a la prueba del 25 de abril de 2021, el accionante no aparecía en la última citación de los convocados. 10.- En atención a la referida anomalía, radicó una petición ante la Unidad de Administración de Carrera Judicial para solicitar se le incluyera en la citación a las nuevas pruebas del 29 de agosto de esta anualidad. 3 11.- La Universidad Nacional, mediante Oficio CONV27DP-2968 de 21 de julio del

presente año, atendiendo al redireccionamiento de la petición, contestó la solicitud. Indicó que mediante la Resolución CJR19-0680 de 7 de junio de 2019 fueron publicados los resultados de los concursantes que presentaron la prueba supletoria, incluido el puntaje del accionante. Frente a la reprogramación del examen, manifestó que solo aplica para los concursantes que presentaron la prueba el 2 de diciembre de 2018. Como el actor presentó el examen el 14 de abril de 2019, le informó que no sería citado nuevamente.

C. Fundamentos de la vulneración Como fundamentos de la solicitud de amparo se formularon los siguientes: 12.- El actor argumentó que la respuesta dada por la Universidad Nacional el 21 de julio de 2021 denota un contrasentido, porque si lo que se pretende es revestir de legalidad lo actuado dentro de la Convocatoria 27, separar las pruebas realizadas el 2 de diciembre de 2018 y las supletorias llevadas a cabo el 14 de abril de 2019, no logra ese cometido, sino que, por el contrario, vulnera su derecho a la igualdad, al impedir la posibilidad de repetir el examen en igualdad de condiciones. 13.- Advirtió que el sustento de su exclusión no tiene respaldo, pues si se realiza una revisión del listado de los participantes catalogados como <<ausentes>> en la primera publicación de los resultados del 2 de diciembre de 2018, se evidencia que estos fueron nuevamente citados para la prueba que se realizará el 29 de agosto de este año. 14.- Finalmente, puso de presente que la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

D. Intervenciones y oposiciones

Universidad Nacional de Colombia y la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura (accionadas) 15.- La Universidad Nacional solicitó declarar la improcedencia de la acción por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. 15.1.- Indicó que el accionante solicitó en el mes de julio que se le incluyera en la lista de citados a la prueba de conocimientos; no obstante, tuvo conocimiento de la Resolución CJR20-0202 desde el mes de octubre del año 2020, la cual no hizo referencia a la prueba supletoria realizada por el accionante. 15.2.- Manifestó que las inconformidades del actor deben revisarse en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no en sede de tutela, especialmente si no se demostró, ni siquiera de manera sumaria, un perjuicio irremediable. 15.3.- Frente al fondo del asunto, puso de presente que la Resolución CJR-200202 de octubre de 2020 fue clara al referirse a los distintos actos administrativos que se reversaron con el fin de ajustar a derecho el trámite de la convocatoria, entre los cuales no se incluía la prueba supletoria realizada por el actor. Resaltó que la prueba supletoria aplicada el 14 de abril de 2019 no adolece de los problemas evidenciados en la prueba del 2 de diciembre de 2018, por lo cual no debía repetirse. 4 16.- La Directora de la Unidad de Carrera Judicial solicitó declarar la improcedencia de la tutela o, en su defecto, negar el amparo.

16.1.- Argumentó que la acción no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto se acudió a la tutela después de más de 2 años de haber sido expedida la Resolución CJR19-0680 de 7 de junio de 2019, por medio de la cual se publicaron los puntajes de la prueba supletoria y casi un año después contado desde la corrección de la actuación administrativa a través de la Resolución CJR20-0202 de 2020, en la que no se incluyó la Resolución CJR19-0680 de 7 de junio de 2019. 16.2.- Precisó que no es posible afirmar que la prueba supletoria aplicada el 14 de abril del 2019 contenga las mismas irregularidades encontradas en la prueba realizada el 2 de diciembre de 2018, toda vez que son procesos de diseño y construcción distintos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 17.- La Sala negará el amparo solicitado por no encontrar que la respuesta dada por la Universidad Nacional el 21 de julio de este año vulnere los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos, al trabajo, a la igualdad y a la confianza legítima del actor. 18.- No obstante, antes de estudiar los cargos presentados, es necesario pronunciarse frente a los requisitos de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela. 19.- El accionante pretende que por esta vía se deje sin efectos la respuesta de la Universidad Nacional de 21 de julio de 2021 y se le incluya en el listado de citación de las pruebas fijadas para el día 29 de agosto del presente año. 20.- La Sala ha sostenido que, en general, contra los actos administrativos que

definan situaciones jurídicas la acción de tutela es improcedente por subisidiariedad. Sin embargo, los actos referenciados por el actor corresponden a actos de trámite o preparatorios del acto definitivo1, que sería la lista de elegibles. 21.- La Sala no desconoce que un acto de trámite puede tornarse definitivo cuando de alguna manera decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos, en todo caso, no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. 22.- Por regla general, este tipo de decisiones no tienen una vía judicial ordinaria para controvertirse. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que en materia de concurso de méritos contra este tipo de actos no proceden las vías ordinarias2. 1 Artículo 43 del CPACA. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. 2 Ahora bien, las decisiones que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos generalmente constituyen actos de trámite y contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 –CPACA-. Por tanto, en el evento de presentarse, en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad en el concurso. Así lo aceptó la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón). 5 23.- Por tanto, la Sala considera que la acción de tutela procede de manera excepcional contra los actos de trámite, cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa y ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución. 24.- Bajo ese supuesto, dado el carácter de trámite y no de fondo, la acción contencioso administrativa que eventualmente propusiera el accionante desde el inicio puede ser rechazada o finalmente puede, respecto de ellos, culminar con una decisión inhibitoria, que en últimas implicaría la desprotección judicial del derecho al debido proceso administrativo invocado por el actor. 25.- Ahora bien, frente al requisito de la inmediatez, la procedencia de la acción de tutela debe determinarse conforme a su propósito de obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales. Por ese motivo, una acción que no se interpone dentro de un plazo razonable resulta improcedente. 26.- En este caso, debido: i) al error administrativo por el cual el accionante fue nuevamente citado a la prueba del 25 de abril de 2021; ii) a que solo tuvo certeza de su no inclusión en la citación a las nuevas pruebas con la respuesta brindada el 21 de julio de esta anualidad por la Universidad Nacional y iii) a que no se han llevado a cabo las pruebas programadas para el 29 de agosto de este año, resulta

razonable el plazo en el cual se interpuso la solicitud de amparo. 27.- En ese orden de ideas, procede la Sala a estudiar los cargos presentados. 28.- El accionante alega que la respuesta dada por la Universidad Nacional el 21 de julio de 2021 denota un contrasentido, porque si lo que se pretende es revestir de legalidad lo actuado dentro de la Convocatoria 27, separar las pruebas realizadas el 2 de diciembre de 2018 y las supletorias llevadas a cabo el 14 de abril de 2019 no logra ese cometido, sino que, por el contrario, vulnera su derecho a la igualdad, al impedir la posibilidad de repetir el examen en igualdad de condiciones. 28.1La Sala advierte, tal y como lo puso de presente la Universidad Nacional en su respuesta a la petición elevada por el actor, que la Resolución CJR19-0680 de 7 de junio de 2019, mediante la cual se publicaron los resultados de las pruebas supletorias, no está comprendida dentro de las actuaciones administrativas sujetas a la corrección realizada mediante la Resolución CJR20-0202 de 2020. 28.2.- Así las cosas, no es posible predicar una vulneración al derecho de igualdad del actor, pues no se encuentra en las mismas condiciones que los concursantes que presentaron la prueba del 2 de diciembre de 2018, en tanto el accionante presentó una prueba cuyas preguntas fueron construidas en un proceso distinto y sobre la cual no se evidenciaron errores, ni por parte de las accionadas ni por parte del actor, pues éste no presenta argumentos de inconformidad contra la construcción o la estructura de los ítems de la prueba supletoria. Frente a la

diferencia entre las pruebas, el contrato No. 098 de 2018 efectuó la distinción entre el diseño y construcción de la prueba general y la prueba supletoria, y consignó la obligación de la Universidad Nacional de construir <<un mínimo de catorce (14) pruebas paralelas, con preguntas diferentes para cada una>>. 6 29.- Adicionalmente, el actor plantea que el sustento de su exclusión no tiene respaldo, pues si se realiza una revisión inclusive de aquellos participantes catalogados como <<ausentes>> en la primera publicación de los resultados del examen del 2 de diciembre de 2018, se evidencia que estos fueron nuevamente citados para la prueba del 29 de agosto de este año. 29.1.- La Sala considera que la referida citación no implica vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor, pues encuentra su sustento precisamente en la Resolución CJR20-0202 de 2020 que dispuso, respecto de las pruebas realizadas el 2 de diciembre de 2018, retrotraer la actuación administrativa a partir de las citaciones de los aspirantes inscritos, por lo cual esas personas fueron citadas nuevamente a las pruebas del 29 de agosto de 2021. Situación que no puede extenderse a los concursantes que efectuaron la prueba supletoria, pues sus resultados fueron publicados mediante la Resolución CJR19-0680 de 7 de junio de 2019, acto administrativo que no sufrió corrección o modificación alguna. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela invocada por Carlos Francisco García Guerrero, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado 7 Con firma electrónica

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado 8