CE-11001-03-15-000-2021-04945-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / NOMBRAMIENTO EN

PROVISIONALIDAD / DERECHOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA /

PROCEDENCIA DEL NOMBRAMIENTO EN ENCARGO / EMPLEADO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO La Sala considera que hay lugar a revocar la Sentencia (...) y, en su lugar, negar el amparo solicitado, tras advertir que no se configuró el desconocimiento de precedente alegado y, por ende, tampoco la vulneración del derecho fundamental a la igualdad. (...) [L]a Sala constata que, en ambos casos, la autoridad judicial demandada decidió con base en la verificación de la procedencia del encargo de los empleados inscritos en carrera administrativa y que cumplieran los requisitos para el desempeño de los empleos, cuyo nombramiento en provisionalidad se cuestionó, para así, determinar la legalidad del acto administrativo contentivo de dicho nombramiento, por lo que no se evidencia una nueva regla de decisión o un trato distinto a casos similares. Cosa distinta es que, en atención al material probatorio, el resultado fue diferente, pues, mientras en el proceso No. 201901060-00 se verificó que sí existía personal disponible para ocupar el cargo, en el proceso No. 2020-00145-00, diferencia del otro asunto, se certificó la ausencia de personal disponible. (...) [E]n relación con la Sentencia (...) proferida dentro del proceso de nulidad electoral No. 25000-23-41-000-2020-00600-00, se debe

precisar que, la misma (...) negó las pretensiones, tras concluir que el acto demandado no era nulo, en la medida que (se trascribe) “el actor no demostró que, del artículo 138 de la Ley 201 de 1995, la figura del encargo es de obligatoria aplicación”. Argumento que, para la Sala, difiere de lo sostenido por la autoridad judicial demandada, por lo que no es posible efectuar un análisis de cara a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, máxime cuando, a la fecha, no existe una postura unificada en relación con la interpretación y aplicación del artículo 138 de la Ley 201 de 1995. En ese orden la Sala considera que no existe un actuar arbitrario por parte de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 201 DE 1995 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04945-01(AC)

Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN B 1 de 9

Referencia: Acción de tutela. Sentencia segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Procedencia de la acción

de tutela contra providencia judicial/ Desconocimiento del precedente/ Provisión de cargo vacante de carrera administrativa en la Defensoría del Pueblo.

Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la decisión de única instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad electoral y, en consecuencia, declaró la nulidad de la resolución mediante la cual se realizó un nombramiento en provisionalidad al interior de la Defensoría del Pueblo.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la Sentencia de 10 de septiembre de 2021, mediante la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por no superar el requisito de relevancia constitucional.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 29 de julio de 2021, la Defensoría del Pueblo, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, junto con los principios de seguridad jurídica y congruencia del sistema jurídico, los cuales consideró vulnerados con la Sentencia proferida dentro del proceso de nulidad electoral No. 25000-23-41-000-2019-01060-00.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “De manera cordal solicitamos al despacho anular la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección primera, Subsección B dentro del radicado No. 25000234100020190106000 y ordenar al mismo que profiriera un fallo sustitutivo que guarde relación con el precedente horizontal al que se ha aludido.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 1 El artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 de 9 4. 1) Desde el 2019, la Asociación Nacional de Empleados de la Defensoría del Pueblo (ASEMDEP) ha interpuesto diferentes demandas, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, orientadas a que se declare la nulidad de distintos actos administrativos de nombramiento de servidores públicos de la Defensoría del Pueblo, los cuales han sido, en su mayoría, nombramientos en provisionalidad, con fundamento en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995. 5. 2) Algunas de las mencionadas demandas han sido conocidas por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en particular, las adelantadas bajo los radicados No. 25000-23-41-000-2020-00145-00 y 25000-23-41-000-2019-01060-00, en las cuales, se alegó una presunta violación del principio de prevalencia de la

carrera administrativa por nombramiento en provisionalidad de personas no inscritas en la carrera administrativa, así como del principio de supremacía de la Constitución. 6. 3) En el proceso No. 25000-23-41-000-2020-00145-00, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sentencia de 28 de enero de 2021, negó las pretensiones de la demanda, mientras que en el proceso No. 25000-23-41-000-2019-01060-00, mediante Sentencia de 11 de junio de 2021, accedió a las mismas y, en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución No. 1424 de 18 de octubre de 2019, mediante la cual se nombró provisionalmente a Yuberson Bravo Daza en el cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 18, perteneciente al nivel profesional, adscrito al grupo de sistemas de la Secretaría General de la Defensoría del Pueblo, bajo el argumento de que (se trascribe): “De conformidad con esta estructura de la planta de personal establecida para la Defensoría del Pueblo, la Ley 201 de 1995 y el Decreto 026 de 2014, fijan los criterios para realizar la provisión de los cargos y atender cada una de las situaciones administrativas de sus funcionarios, dentro de las cuales se encuentra el servicio activo y la separación temporal del servicio, y desarrollan a su vez la forma de provisión de los empleos de carrera por vacancia definitiva, temporal, la procedencia del encargo y los nombramientos provisionales y su duración. Por tanto, la norma se encuentra dirigida al nominador y no al empleado de

carrera administrativa, dándole la expresa indicación de designar en provisionalidad, sólo cuando no pueda nombrar en encargo a alguien de la lista de elegibles que cumpla con los requisitos respectivos, pues si bien el verbo rector del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 es “podrán”, lo cierto es que sí le designa de manera preferente acudir en primer lugar a la figura del encargo de uno de sus funcionarios mientras se efectúa la respectiva selección para ocupar un empleo de carrera, y por el término legalmente establecido, y en caso de no existir ninguno con esa condición y cumpliendo los requisitos respectivos, podrá acudir a la figura de nombramiento en provisionalidad”. 3 de 9

7. El fundamento de la vulneración derivó, a juicio de la parte demandante, en el desconocimiento del precedente judicial, contenido en las Sentencias proferidas por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concretamente, la expedida por la Subsección B al interior del proceso adelantado bajo radicado No. 2500023-41-000-2020-00145-00 y por la Subsección A en el proceso con radicado No. 25000-23-41-000-2020-00600-00, según el cual, el cuerpo normativo que

regula de manera especial la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo es la Ley 201 de 1995 y no la Ley 909 de 2004, por lo que, de conformidad con su artículo 138, el Defensor del Pueblo tiene la facultad discrecional de nombrar en encargo a los servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera o efectuar nombramientos en provisionalidad, es

decir, ejercen cualquiera de las 2 facultades.

8. Así las cosas, sostuvo que no se expresaron las razones por las cuales el propio juez que profirió el antecedente judicial [25000-23-41-000-202000145-00] se apartó del mismo. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación

9. Mediante Sentencia de 10 de septiembre de 2021, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional solicitado por la Defensoría del Pueblo. Concluyó que los planteamientos expuestos en la demanda advertían la falta de suficiencia argumentativa y el propósito de la parte actora por usar la misma como una instancia adicional para reabrir un debate jurídico y probatorio ya zanjado por el juez natural.

10. En todo caso, precisó que la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no quebrantó los derechos fundamentales alegados ni su decisión incurrió en el defecto esgrimido, comoquiera que fue proferida dentro de la autonomía e independencia judicial y con apoyo en el material probatorio, pues, (se trascribe) “el caso de la nulidad de la Resolución No. 1424 del 18 de octubre de 2019 difiere por completo de aquel en el que se objetó la Resolución No. 1547 del 8 de noviembre de 2019, por cuanto allí logró comprobarse que sí existía personal disponible para ocupar el cargo, llevando inexorablemente a consentir las pretensiones de la demanda, a diferencia del otro asunto en el que se certificó la ausencia de personal disponible (…)”, por lo que

determinó que la discrepancia sobre el resultado desfavorable no era susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial.

11. Inconforme con el fallo de primera instancia, la Defensoría del Pueblo, mediante apoderado judicial, presentó escrito de impugnación, en el que reprochó los argumentos dados por la Subsección A de la 4 de 9

Sección Tercera del Consejo de Estado y solicitó que se revocara dicha sentencia y, en su lugar, se accediera al amparo solicitado.

12. En este orden de ideas, sostuvo, entre otras cosas, que sí se cumplió con la carga argumentativa al establecer la semejanza fáctica y jurídica de los procesos referidos, también se identificó la ratio decidendi de los fallos que pretendía usar como precedente y, por último, era evidente la relevancia constitucional del presente asunto, comoquiera que estaba en juego el trato igualitario que las autoridades judiciales deben dar a quienes acceden al sistema de administración de justicia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2 Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3 Verificación de defectos alegados y/o afectación a derechos fundamentales. 2.4. Conclusión. 2.1. Fijación de la controversia

13. Establecer, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela, si la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal sobre la provisión de un cargo vacante mediante la figura de la provisionalidad en la Defensoría del Pueblo y, con ello, vulneró el derecho a la igualdad. Como consecuencia

de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar el fallo impugnado, según sea el caso. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial2

14. La Sala advierte que se esta acción de tutela es procedente porque: No existe recurso idóneo y eficaz que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho y principios presuntamente vulnerados. Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (17/6/2021) y la de interposición de la presente acción de tutela (29/7/2021). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con la Sentencia de única instancia dictada en un proceso de nulidad electoral contra el acto de elección de un empleado público del orden nacional del nivel profesional.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos.

15. Pese a que el juez constitucional de primera instancia consideró que el asunto no revestía relevancia constitucional, ante la falta de suficiencia 2 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 5 de 9 argumentativa y el propósito de la parte actora por usar la tutela como una instancia adicional para reabrir un debate jurídico y probatorio ya zanjado, la Sala considera que el asunto sí lo supera, ya que, en el escrito de tutela se hizo alusión expresa a tal requisito y se alegó un desconocimiento del precedente horizontal en relación con la provisión de

un cargo vacante mediante la figura de la provisionalidad en la Defensoría del Pueblo, lo cual, en su parecer, conllevó a la afectación de la garantías fundamentales invocadas. 2.3. Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales

16. La Sala considera que hay lugar a revocar la Sentencia de 10 de septiembre de 2021 y, en su lugar, negar el amparo solicitado, tras advertir que no se configuró el desconocimiento de precedente alegado y, por ende, tampoco la vulneración del derecho fundamental a la igualdad.

17. Al analizar el contenido de las Sentencias invocadas y aportadas por la parte actora como precedente desconocido, la Sala observó lo

siguiente:

18. En la Sentencia de 28 de enero de 2021, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al decidir el proceso de nulidad electoral No. 25000-23-41-000-2020-00145-00, en el que se solicitó la nulidad de un acto de nombramiento en provisionalidad en el cargo de profesional especializado, código 2010, grado 17, perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Defensoría Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales, resolvió negar las pretensiones, tras considerar que el nombramiento en provisionalidad era ajustado a derecho.

19. Si bien, dicha decisión contiene apreciaciones respecto del artículo

138 de la Ley 201 de 1995, norma especial que regula la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, tales como (se trascribe): “iii) El Defensor del Pueblo tiene el poder de nominación, es decir, la facultad

de cubrir una vacante de en empleo público de carrera mientras se efectúa la selección para ocuparlo, en cuyo caso conforme a su facultad discrecional otorgada por la ley puede adoptar dos decisiones jurídicamente válidas: (i) podrá encargar a un empleado de carrera si llenan los requisitos para el desempeño o, (ii) podrá hacer nombramientos provisionales, siempre que no haya personal de carrera que cumpla los requisitos para ser encargado”. “(…)el Defensor del Pueblo tiene la facultad discrecional de nombrar en encargo a los servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera o efectuar nombramientos en provisionalidad, sin que la norma en uno u otro caso lo obligue a adoptar una decisión de manera preferente”. 6 de 9

20. Lo cierto es que, finalmente, con fundamento en dicha normatividad, verificó que, en ese caso, no existía una lista de elegibles ni

procedía el encargo para ocupar el empleo de carrera, ya que, según certificación expedida por el Subdirector de Gestión de Talento Humano de la entidad, para la fecha de expedición del acto acusado – 8 de noviembre de 2019no existían servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo que cumplieran los requisitos exigidos para desempeñar el empleo demandado en encargo como lo exige la norma.

21. En esa medida, se evidencia que el análisis anterior no resulta contrario ni opuesto al efectuado en la Sentencia de 11 de junio de 2021

[sentencia enjuiciada en el presente trámite constitucional], mediante la

cual la autoridad judicial demandada accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad electoral No. 25000-23-41-000-201901060-00, toda vez que en el mismo se indicó que (se trascribe): “(…) el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 dispone que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, el Defensor del Pueblo tiene la facultad discrecional de nombrar en encargo a los servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera o efectuar nombramientos en provisionalidad, sin que la norma en uno u otro caso lo obligue a adoptar una decisión de manera preferente, pero que en todo caso implica observar el escalafón de carrera establecido y vigente, el cumplimiento de los requisitos de quien pudiera ser encargado y finalmente, acudir al nombramiento provisional. (…) . Es decir, en ningún caso puede confundirse la palabra podrá con arbitrariedad, sino con la posibilidad de nombrar provisionalmente cuando su personal de carrera cumpla con los requisitos o existan razones del servicio que lo amerite, como posibilidad residual o de ultima ratio.”

22. Como consecuencia de lo anterior, la autoridad judicial demandada, al evidenciar que no existía lista de elegibles vigente, procedió, igualmente, a verificar la viabilidad o no el encargo. En esa medida, concluyó que, como la Defensoría del Pueblo, mediante escrito de 9 de marzo de 2021, informó que, para la fecha del nombramiento

cuestionado – 18 de octubre de 2019-, existía personal de carrera que pudiera ocupar el cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado

18, la entidad desconoció la figura del encargo, los principios de la carrera administrativa y su regulación especial contenida en la Ley 201 de 1995 y, en consecuencia, encontró acreditado el vicio de nulidad alegado.

23. En esa medida, la Sala constata que, en ambos casos, la autoridad judicial demandada decidió con base en la verificación de la

procedencia del encargo de los empleados inscritos en carrera administrativa y que cumplieran los requisitos para el desempeño de los empleos, cuyo nombramiento en provisionalidad se cuestionó, para así, determinar la legalidad del acto administrativo contentivo de dicho 7 de 9 nombramiento, por lo que no se evidencia una nueva regla de decisión o un trato distinto a casos similares.

24. Cosa distinta es que, en atención al material probatorio, el resultado fue diferente, pues, mientras en el proceso No. 2019-01060-00 se verificó que sí existía personal disponible para ocupar el cargo, en el proceso No. 2020-00145-00, diferencia del otro asunto, se certificó la ausencia de personal disponible.

25. Ahora bien, en relación con la Sentencia de 3 de junio de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad electoral No. 25000-23-41-0002020-00600-00, se debe precisar que, la misma fue proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual negó las pretensiones, tras concluir que el acto demandado no era nulo, en la medida que (se trascribe) “el actor no demostró que, del artículo 138 de la Ley 201 de 1995, la figura del encargo

es de obligatoria aplicación”. Argumento que, para la Sala, difiere de lo sostenido por la autoridad judicial demandada, por lo que no es posible efectuar un análisis de cara a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, máxime cuando, a la fecha, no existe una postura unificada en relación con la interpretación y aplicación del artículo 138 de la Ley 201 de 1995.

26. En ese orden la Sala considera que no existe un actuar arbitrario por parte de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2.4. Conclusiones

27. Como la acción de tutela no incurrió en desconocimiento de precedente, la Sala procederá a revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negará el amparo solicitado.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 10 de septiembre de 2021, mediante la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela. En su lugar, NEGAR el 8 de 9 amparo solicitado por la Defensoría del Pueblo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término

legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin3.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 3 secgeneral@consejodeestado.gov.co. 9 de 9