CE-11001-03-15-000-2021-04946-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de las pruebas /

IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE REINTEGRO POR RETIRO DEL

SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA /

EXCLUSIÓN DEL CURSO DE ASCENSO MILITAR / LLAMAMIENTO A

CALIFICAR SERVICIOS DE LAS FUERZAS MILITARES / LEGALIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO

[N]o resultaba congruente que el actor pretendiera su reintegro a la institución y el pago de prestaciones dejadas de percibir, como consecuencia de la presunta irregularidad de no haber sido tenido en cuenta para la realización del curso de ascenso, máxime si para la fecha en que fue promovido el medio de control origen de la controversia, aquel ya no estaba vinculado al Ejército Nacional, por decisión discrecional de la administración, por lo que era admisible que se haya exigido que esta última actuación hubiese sido demandada en el mismo proceso. (…) Además, dentro del proceso origen de controversia fue probado que el actor de forma paralela había promovido el medio de control 110013335023 2018 00263 00, en el cual está en discusión la legalidad del acto de llamamiento a calificar servicios y, en particular, en el que también pretende su reintegro al Ejército Nacional en el rango militar que le correspondería según su antigüedad y el pago de prestaciones dejadas de percibir. (…) Por lo anterior, la Sala no encuentra que el tribunal haya incurrido en un error en la apreciación del objeto del proceso, de tal magnitud que

tuviera una incidencia directa en la decisión y que, por ende, conlleve la configuración del defecto fáctico aludido. AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Debida aplicación de las normas pertinentes / PROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD /

EXCLUSIÓN DEL CURSO DE ASCENSO MILITAR / LLAMAMIENTO A

CALIFICAR SERVICIOS – Acto definitivo [E]n relación con el defecto sustantivo, el actor sostuvo que el tribunal interpretó de forma errónea el contenido del artículo 43 del CPACA porque la decisión del Comando del Ejército de no convocarlo al curso de Estado Mayor CEM – 2018, es un acto definitivo respecto de su posibilidad de ascenso, por lo que era susceptible de control judicial. (…) Al respecto la Sala itera que la decisión del tribunal respecto de la exigencia de que debía haberse demandado el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios era admisible, en consideración a que el actor pretendía como parte del restablecimiento del derecho su reintegro al servicio, situación que además está en discusión en otro medio de control de forma paralela, por lo que los argumentos relativos al defecto sustantivo no tienen vocación de prosperar. AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Los fallos citados como desconocidos carecen de obligatoriedad en su aplicación / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Acto definitivo [L]a Sala advierte que el hecho de que en las providencias de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado citadas por el actor se establezcan algunos lineamientos generales para la clasificación de actos de trámite y definitivos de todo tipo, no implica por sí solo la configuración del defecto por desconocimiento

del precedente jurisprudencial, puesto que lo que correspondía demostrar al interesado era que en dichas providencias fueron resueltos casos análogos o similares al traído a colación, por lo que las reglas allí contenidas debían haber sido aplicadas en iguales condiciones a la controversia objeto de estudio. (…) Por otro lado, la Sala advierte que si bien las decisiones de los juzgados a los que hizo alusión el actor pudieron haber sido proferidas bajo la tesis que aduce, lo cierto es que las mismas no gozan de la obligatoriedad de las sentencias de unificación, no se tratan de decisiones de constitucionalidad o de alguna en la que la Corte Constitucional haya fijado el alcance de derechos fundamentales, por lo que resulta evidente que el tribunal no estaba supeditado a seguir los mismos lineamientos. (…) En ese orden de ideas, para la Sala ni el análisis ni la decisión contenida en la providencia controvertida resultan caprichosos o arbitrarios, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a las fuentes jurídicas aplicables al caso y a las pruebas aportadas al plenario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04946-00(AC)

Actor: GUSTAVO MALAGÓN PÁEZ Demandado: JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN D La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor GUSTAVO MALAGÓN PÁEZ, a través de apoderado, contra el JUZGADO DIECISIETE

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ1 y la SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “D”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA2, por haber proferido los autos de 23 de febrero y 3 de junio de 2021, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335017 2018 00092 00. I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El actor, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el JUZGADO y el TRIBUNAL, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso e igualdad. I.2.- Hechos 1 En adelante el JUZGADO. 2 En adelante el TRIBUNAL. Manifestó que ingresó como alumno a la Escuela Militar de Cadetes “José María Córdoba” el 4 de julio de 1997 y su último ascenso fue al grado de Mayor, el día 24 de diciembre de 2013. Aseveró que una vez cumplido el término reglamentario en el grado de Mayor, en el año 2017 fue postulado para Curso de Estado Mayor CEM-2018, requisito indispensable para ascender al grado de teniente coronel. Comentó que para el estudio de los oficiales considerados para el curso de Estado Mayor CEM-2018, fue nombrado un Comité de Evaluación, que mediante Acta

núm. 99049 de 02 de octubre 2017, recomendó no tenerlo en cuenta para tal efecto así: “[…] El comité de evaluación recomienda que el señor oficial no debe ser considerado para ingreso a curso teniendo en cuenta que no tiene mando a diferencia de sus compañeros, no tiene proyección en el arma. El oficial refleja en su historia laboral anotaciones negativas las cuales encuentran registradas en sus propios de vida […]”. Explicó que, conforme con las recomendaciones del Comité de Evaluación, el 5 de octubre de 2017, el comandante del Ejército Nacional entregó las cartas de convocatoria a curso de Estado Mayor a los oficiales que habían sido seleccionados, sin que se le hubiese tenido en cuenta para tal efecto. Manifestó que el 9 de octubre de 2017 solicitó la reconsideración ante el Comando del Ejército Nacional, no obstante, a través de radiograma de 25 de octubre siguiente, le fue comunicado que: “[…] EL COMITÉ MANTIENE DECISION (sic)

NO INCLUIRLO PRESENTACION EXAMENES ADMISION X SEGÚN ACTA

04346 20 DE OCTUBRE 2017 X DIRECTOR PERSONAL EJÉRCITO NACIONAL

X CR. GIOVANI VALENCIA HURTADO X […]”.

Sostuvo que mediante Resolución núm. 225 de 19 de enero de 2018, el Ministerio de Defensa Nacional decidió retirarlo del servicio activo de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios. Añadió que el 16 de marzo de 2018, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación

110013335017 2018 00092 00, con la finalidad de discutir la legalidad de la decisión del Comando del Ejército Nacional de no convocarlo al curso de Estado Mayor. Expresó que, de igual forma, el 6 de julio de 2018, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335023 2018 00263 00, con la finalidad de discutir la legalidad de la resolución mediante la cual fue llamado a calificar servicios. Señaló que el proceso identificado con el número 2018 00092 00, que dio origen a las providencias cuestionadas, fue atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ que, mediante auto proferido dentro de la audiencia inicial de 23 de febrero de 2021, declaró la excepción de inepta demanda en razón a que, a su juicio, el acto demandado era de trámite en atención a la existencia de un acto administrativo posterior mediante el cual se dispuso el retiro del servicio activo. Agregó que el JUZGADO además señaló que: “[…] Si bien, la decisión de no convocarlo al curso de ascenso por una parte y por otra el retiro del servicio son diferentes y no guardan relación entre sí, lo cierto es que para decidir el asunto se requiere que se demanden de manera conjunta, en tanto que resultaría inocua la decisión de ascenso en caso de que se encuentren demostrados los presupuestos para tal fin, si otra instancia judicial niega el reintegro al servicio activo del actor […]”. Informó que, interpuesto el recurso de apelación respectivo, mediante auto de 3 de

junio de 2021, el TRIBUNAL confirmó la decisión aludida, al estimar, por una parte, que los actos demandados eran las actas en que no se recomendó su convocatoria al curso de Estado Mayor y, por otra, que estas no eran un acto definitivo en tanto existió la decisión de llamarlo a calificar servicios. I.3.- Fundamentos de la solicitud Argumentó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso. Explicó que el JUZGADO erró al interpretar que la decisión del comandante del Ejército de no llamarlo a curso de ascenso era un acto preparatorio del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, porque se trata de actuaciones que recaen sobre situaciones jurídicas diferentes. Arguyó que el argumento del JUZGADO, relativo a que resultaría inocuo un análisis de legalidad sobre la decisión de no convocarlo a curso porque fue retirado del servicio, es una apreciación sin fundamento que no tiene asidero jurídico. Afirmó que el TRIBUNAL erró al considerar que las actas de 5 y 20 de octubre de 2017, eran las decisiones demandadas, en razón a que en las pretensiones fue claro en señalar que el acto cuya nulidad se solicitaba era la decisión del Comando del Ejército de no convocarlo al curso de Estado Mayor CEM-2018. Insistió en que el acto administrativo demandado es aquel mediante el cual se concretó la voluntad de la administración y terminó de forma definitiva el proceso de selección de oficiales para curso de Estado Mayor.

Destacó que el JUZGADO incurrió en el defecto sustantivo, porque desconoció que el artículo 103 del Decreto 1790 de 20003 no prevé el no llamamiento a curso de ascenso como causal de retiro del servicio. Apuntó que el TRIBUNAL interpretó de forma indebida el artículo 43 de la Ley 1437 de 20114, que prevé los elementos para diferenciar los actos administrativos de las actuaciones de trámite. Adujo que las autoridades judiciales desconocieron los precedentes judiciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado “[…] respecto de los actos administrativos definitivos y los preparatorios [...]”, al señalar que la decisión administrativa cuestionada era de trámite. 3 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. 4 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Citó para tal efecto algunos extractos de las Sentencia C557 de 2001, SU-617 de 2013 y otras providencias del Consejo de Estado5, en las que se definen de forma general los conceptos de actos de trámite y decisiones definitivas en las actuaciones administrativas. Agregó que su derecho a la igualdad fue vulnerado porque otros juzgados6 sí han abordado el estudio de fondo de procesos en los que se cuestionan decisiones sobre la no convocatoria a cursos de ascenso de militares. I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…] PRIMERO. - SE CONCEDA la tutela de los derechos fundamentales a mi representado al acceso de la administración de

justicia, debido proceso e igualdad que le han sido conculcados por las entidades accionadas. SEGUNDO. - ORDENAR se deje sin efectos el auto proferido por el Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”. TERCERO. - ORDENAR al Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia inicial y se fije fecha y hora para continuar con la celebración de esta audiencia, y se lleven a cabo las demás etapas procesales […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El JUZGADO señaló que el 16 de marzo de 2018, el actor presentó demanda con la finalidad de que se declarara la nulidad de la decisión emitida por el Comando del Ejército Nacional de no convocarlo al curso de Estado Mayor para asenso y, en consecuencia, se dispusiera lo necesario, “[…] incluso el reintegro al servicio activo, sin solución de continuidad […]”, para que sea convocado al curso aludido, con la antigüedad de sus compañeros de promoción. Explicó que, en efecto, surtido el trámite correspondiente, declaró la excepción de inepta demanda, por las razones expuestas en la respectiva providencia, que fue confirmada por el TRIBUNAL. Agregó que la decisión obedeció a las normas y jurisprudencia aplicables al asunto y se fundamentó en las pruebas allegadas, por lo que la acción de tutela no puede ser utilizada como una instancia adicional para discutir un asunto ya

5 Consejo de Estado, Sección Primera, CP Mario Enrique Pérez, providencia de 29 de septiembre de 1978, expediente número 2948. Consejo de Estado, Sección Tercera, CP Ramiro Pazos Guerrero, providencia de (12) de octubre de 2017, expediente número: 52001-23-33-000-2014-00473-01(55411). Consejo de Estado, Sección Cuarta. CP Milton Chaves García, providencia de 13 de mayo de 2021, expediente número 68001-23-33-000-2017-00024-01 Consejo de Estado, Seccion Segunda, CP Rafael Francisco Suárez Vargas Radicación, providencia No. 18001-23-31-000-2018-00143-01(2380-19) de 22 de abril de 2021. 6 Hizo referencia a procesos tramitados por los Juzgados Primero Administrativo de Girardot, Segundo Administrativo de Mocoa, Segundo Administrativo de Neiva y Quince Administrativo de Bogotá. resuelto por el juez natural. I.5.2.- El TRIBUNAL explicó que si bien las decisiones del Comité de Evaluación en cuanto no recomendaron al actor para el curso de ascenso constituían actos administrativos susceptibles de control judicial, dicha situación está supeditada a que no haya acaecido el retiro del servicio, porque en dicha eventualidad la actuación definitiva a demandar es esta última. Agregó que su posición jurídica “[…] también se fundamentó en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 26 de noviembre de 2009, radicado: 25000-23-25-000-2001-12161-01(0794-07) […]”.

Indicó que la providencia acusada fue proferida bajo el procedimiento establecido para tal efecto, con base en la normatividad, jurisprudencia aplicable y acervo probatorio obrante en el expediente sin que haya contradicción entre los fundamentos de la decisión y la parte resolutiva de la misma. Manifestó que la solicitud de amparo es improcedente porque el actor ya agotó todos los mecanismos judiciales que tenía para discutir sus disensos, además porque la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia. I.5.3.- La NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, no rindió informe pese a haber sido notificada en debida forma. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela. Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127 (Expediente núm. 200901328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María

Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada

importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-59105, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.

… Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por

ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) Análisis del caso concreto En el presente asunto, el actor pretende que se deje sin efectos los autos de 23 de febrero y 3 de junio de 2021, proferidos por el JUZGADO y el TRIBUNAL, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013335017 2018 00092 00, mediante los cuales fue declarada la excepción de inepta demanda.

A las citadas providencias el actor atribuye la vulneración a sus derechos fundamentales deprecados, habida cuenta que, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, por cuanto las autoridades judiciales determinaron que su no convocatoria a curso de asenso no era susceptible de control judicial de forma directa, en la medida que había sido llamado a calificar servicios, por lo que era esta la decisión que debía haber sido demandada. En criterio del accionante, la decisión mediante la cual no fue convocado a curso de ascenso es susceptible de control jurisdiccional, de forma independiente a su retiro del servicio, en atención a la distinción entre actos de trámite y definitivos, además porque otros juzgados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo

así lo han encontrado procedente. Ahora bien, la Sala destaca que si bien el accionante cuestiona la providencia proferida por el JUZGADO, lo cierto es que la providencia que puso fin a la actuación acusada es el auto de 3 de junio de 2021, mediante el cual el TRIBUNAL confirmó la excepción de inepta demanda declarada. En ese orden de ideas, el estudio del presente caso debe recaer sobre la providencia de 3 de junio de 2021 aludida, pues en todo caso los reproches que el actor pueda tener frente a la providencia proferida por el JUZGADO debieron proponerse en el recurso de apelación respectivo. Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, y de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al haber proferido el auto de 3 de junio de 2021. La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable8, la solicitud identifica los hechos y

derechos que se estiman lesionados; y, por último, no se trata de una acción de 8 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). tutela contra sentencia de tutela. En ese orden de ideas, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a hacer el estudio del fondo del asunto. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 20139, explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica. De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él

se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”. (Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. En el presente caso, el actor afirmó que el TRIBUNAL incurrió en el defecto 9 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. fáctico, en razón a que asumió que las decisiones cuestionadas eran las contenidas en las actas núm. 99049 y 4346 de 5 y 20 de octubre de 2017,

mediante las cuales el Comité de Evaluación había recomendado no convocarlo al curso de ascenso de Estado M