CE-11001-03-15-000-2021-04950-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara /

SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 / PRIMA DE ANTIGÜEDAD –Su cálculo debe hacerse sobre la base del 100% del salario mensual Una vez revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, se logró evidenciar que el cálculo realizado por CREMIL para la asignación de retiro del actor, puntualmente sobre la prima de antigüedad, se hizo sobre la base del 70% del sueldo mensual. Esa situación va en contravía de la Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la cual, claramente, estableció que el cálculo del 38.5% de la prima de antigüedad, debía hacerse sobre la base del 100% del salario mensual. En consecuencia, la Sala considera que le cabe razón a la parte actora cuando afirmó que se desconoció el precedente jurisprudencial ya que, a pesar de que el Tribunal demandado hizo referencia a la Sentencia de Unificación que se alegó como desconocida y se pronunció sobre la forma en que se liquidó la prima de antigüedad del [accionante], lo cierto es que se evidenció que el cálculo no se ajustó a la interpretación realizada por la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto del artículo 16 del Decreto 4433 de

2004. En atención a lo expuesto, la Sala considera que se configuró el desconocimiento del precedente alegado y ordenará dejar sin efectos la

providencia enjuiciada, para que se profiera una decisión de reemplazo atendiendo a los criterios expuestos en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, DC, cuatro (4) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04950-00(AC)

Actor: JHON JAWER VALENCIA RIASCOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor Jhon Jawer Valencia Riascos contra el Juzgado 4 Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de

Bolívar.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El señor Jhon Jawer Valencia Riascos, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Juzgado 4 Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración de sus derechos

fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y mínimo vital, con ocasión de las Sentencias de 11 de octubre de 2019 y 12 de febrero de 2021, proferidas por las autoridades judiciales demandadas, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 13001-33-33-004-2018-00108-00/01.

2. A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “1. Se deje sin efectos jurídicos las sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar de fechas 11 de octubre de 2019 y 12 de febrero de 2021.

2. Se ORDENE a la autoridad correspondiente profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda y los precedentes jurisprudenciales existentes aplicables a mi caso.

3. Que la orden impartida por el señor Magistrado sea de inmediato cumplimiento”.

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor Jhon Jawer Valencia Riascos prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y, posteriormente, se vinculó a esa institución como soldado voluntario. El 1 de noviembre de 2003 fue promovido a soldado profesional y se mantuvo en ese rango hasta su retiro del servicio. 5. 2) Mediante Resolución No. 3525 de 11 de mayo de 2017, le fue reconocida asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

(CREMIL). 6. 3) Inconforme con el reconocimiento realizado, el actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, y solicitó la reliquidación de su asignación de retiro para que se adicionara a la asignación básica el 38,5% de la prima de antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y, se incluyera la prima de navidad, como partida computable. 7. 4) A través de la Sentencia de 11 de octubre de 2019, el Juzgado 4 Administrativo de Cartagena negó las pretensiones de la demanda. Decisión contra la cual el demandante interpuso recurso de apelación. 8. 5) Su conocimiento, en segunda instancia, le correspondió al Tribunal Administrativo de Bolívar que, mediante providencia de 12 de febrero de 2021, la confirmó. Para ello indicó que no había lugar a acceder a las pretensiones del actor toda vez que la asignación de retiro se calculó de acuerdo con lo reglado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

9. El fundamento de la vulneración radicó en que la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente contenido en las Sentencias de 10 de mayo de 2018 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 19001-23-33-000-2014-00218-01 y 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 85001-33-33-002-201300237-01, las cuales analizaron lo relacionado con la forma de calcular la prima de

antigüedad de los soldados profesionales. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros2

10. El Tribunal Administrativo de Bolívar manifestó que la decisión enjuiciada fue proferida con fundamento en la ley y no estaba viciada de ningún defecto.

Indicó que para corroborarlo debían estudiarse las consideraciones que sirvieron de fundamento a la decisión cuestionada.

11. CREMIL solicitó que se decretara la improcedencia de la acción de tutela, en atención a que la decisión cuestionada no se profirió de manera caprichosa o arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico.

12. El Juzgado 4 Administrativo de Cartagena remitió el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 13001-33-33-004-2018-00108-00/01 solicitado, pero no se pronunció sobre la tutela.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos. 2.2. Identificación de la providencia objeto de control. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Procedencia de la tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales. 2.6. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos

13. Pese a que la parte demandante señaló en su solicitud de amparo como vulnerados varios derechos fundamentales, esta Sala centrará su análisis en el 2 Mediante Auto de 3 de agosto de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados al Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juzgado 4 Administrativo de Cartagena, (3)

vincular, en calidad de tercero, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). derecho al debido proceso pues, ante una aparente vulneración de garantías constitucionales en el marco de una actuación judicial, cobra relevancia estudiar si este derecho fue lesionado durante el desarrollo del trámite judicial ordinario. Asimismo, la violación de los demás derechos invocados, surgen como consecuencia de la misma afrenta al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Identificación de la providencia objeto de control

14. El análisis de la presente acción de tutela se contrae únicamente a la Sentencia de 12 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, providencia que resolvió el asunto en segunda instancia pues, a pesar de que la parte demandante enjuició igualmente la decisión de 11 de octubre de 2019, esta última nunca quedó ejecutoriada al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual esta Sala se sustrae de su estudio. 2.3. Fijación de la controversia

15. Corresponde determinar, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció el precedente contenido en las Sentencias de 10 de mayo de 2018 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 19001-23-33-000-2014-00218-01 y 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del

Consejo de Estado, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01.

2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3

16. La Sala advierte que se esta acción de tutela es procedente porque: (1) No existe recurso idóneo y eficaz, que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia que se enjuicia (23/3/2021) y la de interposición de la presente acción de tutela (29/7/2021). (3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con Sentencia de segunda instancia en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. (5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de la garantía fundamental al debido proceso del demandante con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central fue la reliquidación de una asignación de retiro de un antiguo miembro del Ejército Nacional. Además, no se considera que lo pretendido sea reabrir un debate resuelto por el juez natural del asunto. 2.5. Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

17. La Sala accederá a la solicitud de amparo, por encontrar demostrado el defecto de desconocimiento del precedente alegado. Para ello se pronunciará así: (1) normativa y jurisprudencia aplicable a la prima de antigüedad de los soldados

profesionales de las fuerzas militares y (2) verificación del desconocimiento del precedente en el presente asunto. 18. 1) El Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 regló lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares. En él se estableció que los referidos soldados devengarían mensualmente, entre otras4, una prima de antigüedad, a la cual tendrían derecho después de cumplido el segundo año de servicios5.

19. En desarrollo de la Ley Marco 923 de 20046, expedida por el Congreso, el Presidente de la República expidió el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Así, en el artículo 137 del nombrado Decreto, en relación con las partidas computables en materia pensional, determinó que, para los soldados profesionales, eran el salario mensual y la prima de antigüedad. 4 Los soldados profesionales también podrían devengar, además de la asignación básica, una prima de servicio anual, una prima de vacaciones, una prima de navidad, vacaciones, cesantías y un subsidio familiar. Adicional a lo anterior, también se les podría reconocer pasajes por comisión, pasajes por traslado, y podrían participar en planes o programas de vivienda. 5 Ley 1794 de 2000. “Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se

reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).// Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” 6 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. 7 DECRETO 4433 de 2004. “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales:// 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.// 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. (…)”.

20. El mismo Decreto 4433 de 2004, en el artículo 168 estableció que los soldados profesionales que se retiraran o fueran retirados con 20 años de servicio tendrían derecho a que la CREMIL les pagara una asignación de retiro equivalente al 70% del salario mensual, adicionada en un 38.5% de la prima de antigüedad.

21. El 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado Unificó su jurisprudencia en lo relacionado con la asignación de retiro de los soldados profesionales y, en lo relacionado con la prima de antigüedad, fijó la siguiente regla (se trascribe): “Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación

de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” 22. 2) El Tribunal demandado analizó el asunto del accionante, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, e indicó que la asignación de retiro del actor fue calculada de la siguiente manera: 70% de la asignación básica mensual más el 38.5% de la prima de antigüedad y el 30% del

subsidio familiar. En ese orden, llegó a la conclusión de que, la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, debía confirmarse ya que la asignación de retiro del actor se ajustó a lo dispuesto en el citado Decreto 4433 de 2004.

23. La parte accionante indicó que no se tuvo en cuenta lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, el cálculo del 38.5% de la prima de antigüedad no debía ser afectada por el 70% aplicado al salario mensual, si no que debía liquidarse sobre el 100% del mismo. 8 Decreto 4433 de 2004. “ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

24. Para un mejor entendimiento de la controversia se hará referencia a la prima de antigüedad de los soldados profesionales, como fue reconocida y como, según el accionante, se debió reconocer (se trascribe): Valor de

Reconocimient Régimen Valores para Formula. asignación

o Aplicable liquidación de retiro (salario x 70%) (1.032.804 x + (70% del 70%) + Artículo 16 salario x 722.963 + (722.963 x Reconocimiento del Decreto 38.5%) + (30% 278.341 + 38.5%) + por CREMIL 4433 de Subsidio 193.651 = (193.651) = 2004 Familiar) = 1.194.955. Asignación de Asignación de Retiro. Retiro. (salario x 70%) (1.032.804 x + (salario x 70%) + Artículo 16 722.963 + Reconocimiento 38.5%) + (30% (1.032.804 x del Decreto 397.630 + según el reclamo Subsidio 38.5%) + 4433 de 193.651 = del actor Familiar) = (193.651) = 2004 1.314.244. Asignación de Asignación de Retiro. Retiro.

25. Ahora bien, la Sala advierte que lo dispuesto en la Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, es aplicable al caso concreto, toda vez que, 1) se abordó un asunto de condiciones fácticas y jurídicas similares a las que aquí se discute, esto es, la reliquidación de la asignación de retiro, entre otros, en lo referente al cálculo de la prima de antigüedad para soldados profesionales. 2) Dicha providencia estableció que constituía precedente obligatorio para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial9. Y, 3) la Sentencia enjuiciada se profirió el 12 de febrero de 2021, es decir, con posterioridad a la

Sentencia de Unificación.

26. Una vez revisado el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, se logró evidenciar que el cálculo realizado por CREMIL para la asignación de retiro del actor, puntualmente sobre la prima de antigüedad, se hizo sobre la base del 70% del sueldo mensual10. 9 “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos”. 10 A folio 102 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho (página 156 del PDF del expediente ordinario) se observa una certificación de CREMIL en la cual se indicó la liquidación de la asignación de retiro del actor, con la inclusión de los valores del sueldo básico, la prima de antigüedad y el subsidio familiar. La prima de antigüedad arrojó un resultado de 278.341, lo que permitió evidenciar que la misma se calculó sobre el 70% del sueldo mensual, y no sobre el 100% como lo determinó la Sentencia de Unificación.

27. Esa situación va en contravía de la Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la cual, claramente, estableció que el cálculo del 38.5% de la prima de

antigüedad, debía hacerse sobre la base del 100% del salario mensual.

28. En consecuencia, la Sala considera que le cabe razón a la parte actora cuando afirmó que se desconoció el precedente jurisprudencial ya que, a pesar de que el Tribunal demandado hizo referencia a la Sentencia de Unificación que se alegó como desconocida y se pronunció sobre la forma en que se liquidó la prima de antigüedad del señor Valencia Riascos, lo cierto es que se evidenció que el cálculo no se ajustó a la interpretación realizada por la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

29. En atención a lo expuesto, la Sala considera que se configuró el desconocimiento del precedente alegado y ordenará dejar sin efectos la providencia enjuiciada, para que se profiera una decisión de reemplazo atendiendo a los criterios expuestos en esta providencia.

2.6. Conclusión

30. Por lo anterior, tras encontrar configurado el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, la Sala accederá a la solicitud de amparo y dejará sin efectos la Sentencia de 12 de febrero de 2021 del Tribunal Administrativo de Bolívar y ordenará que se rehaga la actuación, en los términos advertidos.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: AMPARAR el derecho al debido proceso solicitado por el señor Jhon

Jawer Valencia Riascos, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia proferida el 12 de febrero de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 13001-33-33-004-2018-00108-01 y, en consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta sentencia de tutela, profiera una nueva decisión, en la cual, atienda a lo expresado en la presente providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin11.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 11 secgeneral@consejodeestado.gov.co.