CE-11001-03-15-000-2021-04961-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROIVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTIRUCIONAL – Falta de carga argumentativa / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Frente al defecto por decisión sin motivación / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para alegar la nulidad originada de la sentencia / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado RELIQUIDACIÓN

PENSIONAL DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – IBL /

DEFECTOS SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

[L]a Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la causal de decisión sin motivación, antes de acudir a la acción de tutela. En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a esta causal como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. (…) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que los actores se encuentren en una situación de debilidad

manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. (…) [L]a Sala considera que el hecho de que la pensión de la actora estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpretó que para la conformación del IBL se debía aplicar lo dispuesto en el artículos 21 y 36 de la Ley 100, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso. En este contexto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, en la medida que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, por lo que no hubo una indebida aplicación de las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en esta decisión judicial, la cual se reitera es aplicable al caso concreto por sus efectos retrospectivos. (…) Para la Sala, la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima de exponer las razones jurídicas de por qué la falta de aplicación del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales; y además, tampoco argumentó por qué dicha norma jurídica era relevante para cambiar el sentido de la decisión judicial, ni muchos menos indicó que la actuación del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, al no aplicar dicha norma jurídica, obró de manera arbitraria y caprichosa, lo cual no aconteció en el caso sub examine. De igual manera, para la Sala la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar específicamente cuales fueron los i) artículos de “[…] la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 […]” que la autoridad judicial accionada dejó de aplicar en el caso sub examine, y en ese orden de ideas, ii) argumentar que dicha falta de aplicación, trajo como consecuencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptara una decisión judicial contraria al ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04961-00(AC)

Actor: ROSAURA CASTAÑEDA RAMÍREZ

Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Tutela contra providencia judicial; régimen de transición – Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1]; Ingreso Base de Liquidación; precedente fijado por el

Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición. Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) seguridad social, iii) mínimo vital, iv) vida digna, v) igualdad en conexidad con el vi) principio de favorabilidad laboral Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la actora contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 10 de febrero de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013342051201800420-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad en conexidad con el principio de favorabilidad laboral. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 10 de febrero de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013342051201800420-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad en conexidad con el principio de

favorabilidad laboral. Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Adujo que laboró al servicio del Estado Colombiano en el Ministerio de Salud Pública-Instituto Nacional de Salud desde el 17 de noviembre de 1969 hasta el 26 de julio de 1995, por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 29 de enero de 19851, tenía más de 15 años de servicios, en ese orden de ideas, consideró que es beneficiaria del régimen de transición en los términos de la Ley 33 de 1985.

4. Expresó que la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución núm. 012701 de 4 de agosto de 1997, por medio de la cual le reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación.

5. Manifestó que solicitó la respectiva reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación, siendo resuelta por medio de la Resolución núm. RDP 011274 de 2 de abril de 2018.

6. Agregó que contra la Resolución núm. RDP 011274 de 2 de abril de 2018 interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido mediante la Resolución núm.

RDP 022270 de 15 de junio de 2018, confirmando en su integridad lo dispuesto en dicho acto administrativo.

7. Señaló que presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la

nulidad de las resoluciones núms. RDP 011274 de 2 de abril de 2018 y RDP 022270 de 15 de junio de 2018; y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la entidad demandada a reliquidar la respectiva pensión vitalicia de jubilación. 1 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” Sentencia proferida el 28 de agosto de 2019 por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013342051201800420-01

8. El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…] PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, únicamente de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 24 de julio de 2014, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- DECLARAR no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto. TERCERO.- DECLARAR la NULIDAD de la Resolución No. RDP 011274 del 02 de abril de 2018, por la cual la entidad demandada le negó la reliquidación de la pensión de jubilación, y de la Resolución No. RDP 022270 del 15 de junio de 2018, que resolvió recurso de apelación, conforme a las consideraciones expuestas. CUARTO.- Como consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de

restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la señora ROSAURA CASTAÑEDA RAMÍREZ, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 41.367.197 en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que devengó en el último año de prestación de servicios (26 de julio de 1994 al 26 de julio de 1995), esto es, con los factores de asignación básica, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad (fls. 14-15), efectiva a partir del 26 de septiembre de 1995 y demás ajustes de Ley. Se precisa que la liquidación ordenada es en el promedio mensual de los factores salariales señalados, de manera tal que aquellos que se causan en periodos anuales sólo impactarán la operación aritmética en una doceava parte, toda vez que al promediar los ingresos se impone dividirlos por doce; o, en el mismo sentido, si se perciben en periodos semestrales, deberán aplicarse en la base de liquidación en una sexta parte. QUINTO.- CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP a pagar a la señora ROSAURA CASTAÑEDA RAMÍREZ, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 41.367.197, las diferencias generadas entre lo efectivamente cancelado como mesadas y lo que

debe pagarse por efecto de la reliquidación ordenada, a partir del 24 de julio de 2014, por prescripción trienal conforme los lineamientos de la parte motiva. SEXTO.- CONDENAR al UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP a actualizar las sumas debidas de la condena impuesta conforme al inciso 4° del Artículo 187 del CPACA, y de acuerdo con la siguiente fórmula: Índice Final R = Rh ------------------- Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar a la demandante por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse cada pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una. SÉPTIMO.- ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP que de las sumas que resulten de la condena aquí impuesta efectúe los descuentos que por aportes pensionales correspondan por Ley a la demandante como empleada, debidamente indexados, sobre los factores salariales frente a los cuales no se haya efectuado la deducción legal y que hagan parte de la reliquidación pensional ordenada, por todo el tiempo de su vinculación laboral y en los periodos en que los devengó.

OCTAVO.- La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP dará cumplimiento a la presente sentencia dentro de los términos establecidos para ello por los Artículos 192 y 195 del CPACA. NOVENO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda […]”.

9. Consideró que: “[…] observa el despacho que la demandante cumplió los requisitos del régimen de transición previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de su entrada en vigencia, es decir, el 01 de abril de 19942 (entidad nacional), tenía más de 35 años y 15 años de servicio, teniendo en cuenta que nació el 26 de septiembre de 1945 (Ref. fl. 4) e ingresó a laborar a partir del 17 de noviembre de 1969 (Ref.fl.

2). Se tiene entonces que la demandante tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior al cual se hallaba afiliado, esto es, en cuanto al tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez, a la edad y al monto de la prestación, que para el presente caso es lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, Artículo 45, ya que la demandante, al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 el día 13 de febrero de 1985, contaba con más de 15 años de servicio (laboró del 17 de noviembre de 1969 al 26 de julio de 1995fl. 13) , (sic) por lo que la demandante se encuentra también amparada por el régimen de transición que contempla dicha

norma en el Parágrafo 2 del Artículo 1 idem […]”. […] “[…] De acuerdo a la normatividad expuesta y al material probatorio allegado al sub lite, se observa que la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, como quiera que la entidad accionada, al momento de reconocerla, no lo hizo con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al estatus de pensionada, por cuanto ordenó la liquidación de la prestación durante el último año de servicio pero incluyendo únicamente los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad. Por lo tanto, se ordenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP que reliquide la pensión de vejez de la demandante aplicando los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior del retiro del servicio, esto es del 26 de julio de 1994 al 26 de julio de 1995, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en este periodo, como son: asignación básica, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad (fls. 14-15), efectiva a partir del 26 de septiembre de 1995. 2 Cita del texto original: “De conformidad con el Artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que prevé: “Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir

del 10. de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma”. Así mismo, vale la pena señalar que se debe tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales y tomando las doceavas partes o proporcional al tiempo laborado de aquellos factores que se devengan anualmente o las sextas partes si son semestrales. Si bien en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 20183 el Consejo de Estado señaló que los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el Artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, dicha situación enmarca a los empleados cobijados por las previsiones de la Ley 33 de 1985, norma que no le resulta aplicable a la demandante. Asimismo, teniendo en cuenta que, una vez practicado el reajuste ordenado, la base prestacional de la pensión cambia, deben entonces reliquidarse las mesadas pensionales de los años posteriores por la entidad a cuyo cargo se encuentra la pensión. Y, consecuencialmente, deberán pagarse las diferencias entre lo cancelado como mesadas y lo que resulte del reajuste y reliquidación ordenado. Este despacho, considerando el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, ordenará los descuentos que por Ley correspondan al empleado por

aportes respecto de los factores salariales sobre los que no se hizo tal deducción y que deben hacer parte de la base de liquidación de la pensión del demandante, debidamente indexados, únicamente en la proporción que le corresponda como empleado, y por todo el tiempo de su vida laboral4 en que haya percibido cada factor de salario, sin que el fenómeno prescriptivo5 haya afectado estos descuentos. Finalmente, respecto de la pretensión de reconocer los reajustes de las Leyes 4/76 y 71/88, es de señalar que éstos aplican para aquellas pensiones que quedaron cobijadas bajo dichas regulaciones hasta la fecha en que entró a regir el Artículo 14 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en su Artículo 2896, pues a partir del 1° de enero de 1995 o de 1996 según sea el caso7, las pensiones serán ajustadas conforme lo dispone el Artículo 14, razón por la cual no procede en el presente caso […]”. Sentencia proferida el 10 de febrero de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 110013342051201800420-01

10. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: 3 Cita del texto original: “Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala Plena, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, radicado 680012333000201500569-01”. 4 Cita del texto original: “Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección SegundaSubsección "A"-consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Arangurennueve (9) de abril de dos mil catorce (2014).-radicación número: 25000-23-25-000-2010-00014-01(1849-13) 5 Cita del texto original: “Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia proferida con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter el 25 de agosto de 2016, dentro del proceso No. 23001233300020130026001: “… la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época...”. 6 Cita del texto original: “Ley 100 de 1993. [...]ARTÍCULO. 289. -Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2° de la Ley 42 de 1966, el artículo 5° de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen”. 7 Cita del texto original: “Bien cuando se trate de pensiones nacionales o territoriales”. “[…] REVOCAR la sentencia proferida en el curso de la audiencia inicial con

decisión de fondo celebrada el veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Cincuenta y uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: PRIMERO. – DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”.

11. Consideró que: “[…] Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida (sic) esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: “89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen,

concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”. De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en: “(…)

49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).

50. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

51. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir

los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. (...)” (Énfasis del texto) De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: “92... El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.” (Negrillas del texto). Que relacionado con la jurisprudencia constitucional, se entiende que se aplica no sólo a la Ley 33 de 1985, sino a los regímenes especiales que esta remite. En igual forma, estableció dos subreglas (excluyendo a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la primera subregla, situación que no es del caso en concreto), consistentes en: “(...)

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso

base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como una de los principios fundamentales del

Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[...] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las

comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, prevista en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta dos factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. Ajuicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los

principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]”. […] “[…] Lo primero que advierte la Sala, es que de conformidad con la variación jurisprudencial de esta Corporación y de los hechos probados, se avizora que el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional del demandante al régimen pensional en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se observa del acto administrativo traído a colación; en ese sentido, se evidencia que dio aplicación del monto y liquidación en los términos dados anteriormente, tomando lo devengado entre el 1° de abril de 1994 y el 26 de julio de 1995 en el servicio prestado con los

factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, actualizado de conformidad con el IPC, aplicándole a la suma total el 75%, esto es, en línea con la postura dada en las consideraciones. En este orden, la Sala concluye que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma solicitada por la parte demandante, pues no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia en relación a la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, la no aplicación de alguna de las subreglas establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. Corolario de lo anterior, establecida la unificación jurisprudencial adoptada por