CE-11001-03-15-000-2021-04968-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / RECHAZO DEL RECURSO DE

APELACIÓN / EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN / FALTA

DEL ABOGADO A LA DEBIDA DILIGENCIA / INEXISTENCIA DEL DEFECTO

FÁCTICO / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INEXISTENCIA DEL

DEFECTO PROCEDIMENTAL

[L]a Sala advierte que, en el presente caso, los argumentos que la parte actora invoca como fundamento de la acción de tutela de la referencia no pueden ser estudiados de fondo, porque no cumplen con el requisito general de subsidiariedad, como pasa a explicarse. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en auto del 26 de marzo de 2021, rechazó el recurso de apelación por extemporáneo y el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante auto del 15 de julio de 2021, estimó bien denegado el recurso, por considerar que el error en digitar el correo electrónico al que debía enviarse el recurso no resultaba ser una justificación para sacrificar el término formalmente previsto en la ley para ese efecto, que, por el contrario, dicha actuación fue reflejo de la falta de pericia y atención del apoderado judicial. (…) De acuerdo con lo anterior, tal como lo concluyó el a quo, no se encuentra satisfecho dicho requisito porque, como se anticipó, fue debido a que la parte

interesada en el proceso de nulidad electoral dejó de ejercer con oportunidad el recurso de apelación que tenía a su alcance, que encuentra fundamento la conclusión, según la cual, no agotó los medios de defensa ordinarios que tenía a su alcance. Circunstancia que determina la no prosperidad de la acción de tutela, pues, no puede ejercer el mecanismo constitucional para subsanar la omisión en interponer en tiempo el recurso ordinario, que era justamente la oportunidad procesal para exponer los argumentos de inconformidad que ahora alega en el escrito de tutela, a partir de los denominados defectos fáctico, sustantivo y procedimental -en cuanto a la presunta falta de declaratoria de caducidad del medio de control y demás errores en el procedimiento alegados-. Dicho de otro modo, contrario a los argumentos del apoderado judicial expuestos en el escrito de impugnación, en el proceso de nulidad electoral no fueron agotadas todas las instancias y, es esa la razón, por la que no es posible para el juez de tutela estudiar los argumentos en que sustenta los cargos endilgados frente a la providencia judicial demandada. En suma, en el presente caso no se cumple con el requisito general de subsidiariedad y, en esa medida, se impone confirmar la decisión de primera instancia del 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, objeto de impugnación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04968-01(AC)

Actor: CLARA LUZ GUTIÉRREZ AGUDELO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE, CUNDINAMARCA SECCIÓN

PRIMERA, SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Contra providencia judicial, nulidad electoral. Radicación recurso de apelación a correo equivocado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia del 9 de septiembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente acción de tutela por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Clara Luz Gutiérrez Agudelo, por conducto de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, a la igualdad, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar los derechos fundamentales de (sic) vulneraron el derecho a la dignidad humana, el debido proceso a la defensa art. 29, principio de igualdad, art. 13, participar en la conformación, ejercicio y control del poder político art. 40, prevalencia del derecho sustancial art. 228 y acceder a la

administración de justicia art. 229 de la constitución política. sentencia calificada como vía de hecho por soportarse en los vicios o defectos protuberantes: defecto fáctico, defecto procedimental absoluto.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene, modificar la sentencia de fecha 4 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Magistrado Ponente Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón dentro del medio de control de nulidad electoral en contra de Clara Luz Gutiérrez Agudelo número 250002341000 2019 01121 00.

3. Se ordene dictar un nuevo fallo en donde se respeten las garantías fundamentales violentadas y se evalúen las consideraciones expuestas en este escrito de tutela.

4. Se decrete como medidas cautelar, la suspensión de los efectos de la sentencia del 4 de febrero de 2021 por la cual se declara la nulidad del acto a través del cual se declaró a la señora Clara Luz Gutiérrez Agudelo como edila de la Junta Administradora Local de la localidad de Ciudad

Bolívar – Bogotá D.C., por violación de las disposiciones constitucionales el debido proceso a la defensa art. 29, principio de igualdad art. 13, participar en la conformación, ejercicio y control del poder político art. 40, prevalencia del derecho sustancial art. 228 y acceder a la administración de justicia art. 229 de la constitución política, el defecto procedimental absoluto y defecto fáctico en que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B Magistrado Ponente Dr. Moisés Rodrigo Mazabel

Pinzón invocadas en la presente acción constitucional pues tal violación surge del análisis del acto accionado, las normas superiores invocadas como violadas y las pruebas allegadas con la presente acción de tutela, suspensión que deberá decretar hasta que se resuelva de manera definitiva esta acción constitucional, toda vez que de no ser así estaríamos frente (sic) perjuicio irremediable para la señora Clara Luz Gutiérrez Agudelo y gran parte de la comunidad de Ciudad Bolívar con los que actualmente tiene proyectos en desarrollo con desplazados, madres comunitarias, educación y subsidios para familias de pobreza absoluta. (…)”.

2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 3 de noviembre de 2019, la Registraduría Nacional del Estado Civil declaró la elección como edila de la localidad de Ciudad Bolívar para el período 2020-2023 de la señora Clara Luz Gutiérrez Agudelo, por el partido Centro Democrático.

El 18 de diciembre de 2019, el señor Fernando Vargas Mendoza, ejerció medio de control de nulidad electoral contra la elección de la señora Clara Luz Gutiérrez Agudelo, contenida en el Acta de Escrutinio E-26 JAL del 3 de noviembre de 2019, de la Comisión Escrutadora de la Localidad de Ciudad Bolívar, con fundamento en que, para el momento de la inscripción como candidata, -26 de julio de 2019-, tenía un contrato vigente con la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, por lo que estimó que existió violación al régimen de inhabilidades por configurarse la causal prevista en el numeral 4 del artículo 66

del Decreto Ley 1421 de 1993. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en sentencia del 4 de febrero de 2021, declaró la nulidad de la elección, por considerar que la solicitud para la inscripción de Clara Luz Gutiérrez Agudelo como candidata se hizo el 26 de julio de 2019, tal y como consta en el formulario E – 6 JL, por tanto, el periodo de inhabilidad para la demandada comprendía entre el 26 de abril y el 26 de julio de 2019, que es el periodo de tres meses que establece la norma, tiempo en el que la señora Clara Luz Gutiérrez Agudelo no podía estar ejecutando el contrato referido por la inhabilidad especial para el Distrito Capital, no obstante, el Contrato 0698 de 2019 fue cedido el mismo día de la inscripción de su candidatura, es decir, que lo ejecutó hasta la fecha de inscripción, esto es, dentro del término de la inhabilidad. Indicó que el 12 de marzo de 2021 presentó recurso de apelación contra la sentencia del 4 de febrero de 2021, sin embargo, afirmó que, por error de digitación, al escribir la dirección electrónica del correo autorizado para radicar los memoriales, se omitió la primera letra y solo al día siguiente detectó el error reportado como “Mailer Daemon”, por lo que puso de presente la situación al despacho y el mismo día reenvió el recurso. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en auto del 26 de marzo de 2021, rechazó el recurso de apelación por

extemporáneo, decisión contra la que interpuso recurso de queja. El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante auto del 15 de julio de 2021, estimó bien denegado el recurso, para lo cual indicó que “Las justificaciones que trae a colación el apoderado de la parte pasiva en este asunto, no encuentran un sustento de fuerza mayor o caso fortuito que permitan al juez en esta instancia, realizar una consideración especial para sacrificar el término que la ley formalmente ha previsto para presentar el recurso de apelación. Por el contrario, se advierte una falta de pericia y atención del apoderado de la demandando, en tanto que, las razones que convalidan su error se refieren únicamente a un “error en la digitación” del correo al que debía enviar el memorial, error que solo se percató un día después de enviado el recurso. En tales condiciones, considera el despacho que los argumentos del recurrente no son de recibo y la providencia del 26 de marzo de 2021 mediante la cual se rechazó el recurso de apelación contra la sentencia del 4 de febrero de 2021, está ajustada a derecho”.

3. Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, incurrió en defecto fáctico por considerar indebido el apoyo probatorio en que se basó la decisión de instancia, pues, según señala, del acápite de pruebas y de la relación que hizo el tribunal en la sentencia, no hay elementos de juicio que permitan demostrar que la señora Clara Luz Gutiérrez hubiera ejecutado el contrato en la localidad donde resultó elegida como edila.

Invocó un defecto sustantivo para lo cual agregó que del análisis probatorio, junto con la normativa aplicable al caso, se configuró la irregularidad consistente en no decretar “la caducidad del medio de control nulidad electoral” y, que adicionalmente, se “concedieron términos diferentes para la presentación de la demanda, diferentes a los definidos en la Ley 1437 de 2011 para el medio de control de nulidad electoral”. Al efecto, señaló que el término de caducidad de 30 días establecido en el artículo 164 del CPACA, debe contarse a partir del día siguiente de la elección, que, en el expediente obró copia del Acta de Escrutinio E-26 JAL del 3 de noviembre de 2019, por lo que señala “que la demanda debió ser presentada el día 17 de diciembre y como se observa en el documento de la demanda el sello de recibido es del día 18 de diciembre de 2019”. Señala que, pese a que en el recurso de apelación se hizo una exposición con detalles del error en lo que incurrió el despacho, ello “no fue óbice para que por lo menos en esa misma instancia se corrigieran estos errores de procedimiento y mala interpretación de las normas que definen el procedimiento de nulidad electoral”. También señala que indebida interpretación y aplicación del Decreto 806 de 2020 porque, según indica, la autoridad judicial demandada realizó una interpretación errónea de la norma, la cual otorgaba la posibilidad de omitir ciertas etapas del proceso siempre y cuando fuera necesario practicar pruebas. Frente a lo cual señaló “el despacho hubiere solicitado de oficio la prueba al nominador del

contrato para que certificara si el contrato adjudicado a la demandada fue ejecutado en la localidad donde resulto reelegida la edila, y no por su afán de terminar este proceso viole flagrantemente el debido proceso”. Asimismo, alegó el defecto procedimental porque considera que la decisión de declarar extemporáneo del recurso de apelación, en cuanto alega, al “privilegiarse una consideración formal sobre la materialización de derechos fundamentales y la exigencia de justicia, negando de in limine el recurso de apelación por extemporáneo”.

4. Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Primera, en auto del 3 de agosto de 2021, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B y vincular al señor Fernando Vargas Mendoza, como tercero con interés en el resultado del proceso.

5. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B hizo relación de las actuaciones que se surtieron al interior del proceso, con fundamento en lo cual sostuvo que el trámite surtido en primera instancia se dio conforme con la normativa especial aplicable al medio de control de nulidad electoral, esto es, las normas contenidas en los artículos 275 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, indicó que la demandante relata de nuevo los argumentos expuestos en los recursos presentados contra la decisión que rechazó el recurso de apelación y controvierte el fallo de primera instancia contra el cual no agotó el recurso procedente de forma oportuna, tal y como quedó decantado por el

superior jerárquico. Indicó que la acción de tutela no puede usarse como un mecanismo para habilitar una tercera instancia, más cuando se han dejado fenecer oportunidades procesales o recursos a los cuales podía acceder como uno de sus derechos fundamentales que alega como vulnerados la accionante, pero que no hizo uso en las etapas, oportunidades y términos legales concedidos, y que además hacen parte de sus deberes procesales. En suma, afirmó que la accionante no ejerció los derechos procesales durante el trámite de primera instancia adelantado y, sólo hasta que se profirió sentencia contra sus intereses, acudió de forma extemporánea a alegar su inconformidad, y ahora, en sede de tutela, alega incluso excepciones previas, controvierte decisiones que quedaron en firme y presenta argumentos que nunca presentó en la oportunidad procesal que debía, lo que constituye un uso indebido de la acción de tutela que no es una tercera instancia y, que por demás, no está constituida para reabrir procesos o habilitar términos o etapas procesales que se dejaron culminar sin actividad de las partes como deber procesal en el ejercicio de sus garantías del debido proceso. Solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, en consideración a que no hubo transgresión de derechos fundamentales, la providencia judicial no es constitutiva del defecto fáctico alegado o procedimental sugerido por el accionante, porque el proceso se dio con plena observancia de las disposiciones legales y las competencias asignadas como jurisdicción contenciosa administrativa en el medio de control de nulidad electoral.

6. Intervención de los terceros con interés

El señor Fernando Vargas Mendoza sostuvo que los argumentos de la acción de tutela carecen de soporte jurídico y probatorio, amén de que no se ajustan en un todo a la realidad de los hechos, para lo cual reiteró lo alegado en la demanda de nulidad electoral y en lo considerado en el fallo cuestionado, en el que se determinó que se configuró la causal prevista en el numeral 4 del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993.

7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, declaró improcedente el amparo solicitado porque no cumplió con el requisito general de subsidiariedad por la omisión de la hoy accionante en presentar oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, comoquiera que el mecanismo de amparo no puede sustituir ni revivir etapas procesales previamente vencidas.

8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual indicó que “en el medio de control de nulidad electoral, si fueron agotadas las etapas procesales que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, concedió a la parte demandada entre ellas el recurso de apelación, distintamente como se haya resuelto o como en el presente caso el Magistrado Ponente mediante auto lo rechaza in limine el recurso de apelación por extemporáneo, obsérvese entonces que el término y la etapa para su interposición esta surtida, lo que también clarifica que al momento de la presentación de la tutela no era posible ya su interposición que fue lo que el legislador quiso decir”.

Adujo que el fallo de tutela de primera instancia “solo se centra en la extemporaneidad del recurso que fue posterior a la sentencia del TAC” y agregó que “aquí se discute la negligencia con que actuó ese operador judicial vulnerando derechos fundamentales y errores procedimentales, cuando tuvo diferentes etapas procesales para el saneamiento del proceso y contrario a ello si decreta la extemporaneidad de un recurso violando el principio de igualdad, pues él si se niega a tramitar el recurso porque advierte que dictó una sentencia con total faltas probatoria al no decretar la caducidad, pero al momento de presentarse un error involuntario de digitación como efectivamente ocurrió si muy objetivamente lo rechaza In Limine, dando también paso a lo formal sobre lo sustancial tal y como como se dijo en diferentes actuaciones que reposan en el expediente, alcance al recurso de apelación, reposición y en subsidio el de queja y por último esta acción constitucional”. En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales2 y específicas3 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona, de un lado, la sentencia del 4 de febrero de 2021, mediante la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la elección de la señora Clara Luz Gutiérrez Agudelo, como edila de la localidad de Ciudad Bolívar para el período 2020-2023

y, del otro, el auto del 26 de marzo de 2021 mediante el que la misma autoridad judicial declaró extemporáneo el recurso de apelación. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. En el fallo de tutela de primera instancia se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por falta de cumplimento del requisito general de subsidiariedad, por lo que, en el escrito de impugnación la parte actora cuestiona la decisión de improcedencia e insistió en los demás argumentos del escrito inicial. Siendo así, en los términos de la impugnación la Sala determinará si en el presente caso se cumplió o no con el requisito general de subsidiariedad. Requisito general de subsidiariedad Como se indicó, dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, consistente en “(…) (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (…)”. En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para

garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 864 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19915 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. De la falta de cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el presente caso Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona la sentencia del 4 de febrero de 2021, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para lo cual alega que incurrió en: (i) defecto fáctico por considerar indebido el apoyo probatorio en que se basó la decisión de instancia, en cuanto, no existieron elementos de juicio que permitieran demostrar que la señora Clara Luz Gutiérrez hubiera ejecutado el contrato en la localidad donde resultó elegida como edila y, en (ii) defecto sustantivo, porque la autoridad judicial no decretó de oficio “la caducidad del medio de control nulidad electoral”. Sin embargo, la Sala advierte que, en el presente caso, los argumentos que la parte actora invoca como fundamento de la acción de tutela de la referencia no 4 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 5 “Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” pueden ser estudiados de fondo, porque no cumplen con el requisito general de subsidiariedad, como pasa a explicarse.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en auto del 26 de marzo de 2021, rechazó el recurso de apelación por extemporáneo y el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante auto del 15 de julio de 2021, estimó bien denegado el recurso, por considerar que el error en digitar el correo electrónico al que debía enviarse el recurso no resultaba ser una justificación para sacrificar el término formalmente previsto en la ley para ese efecto, que, por el contrario, dicha actuación fue reflejo de la falta de pericia y atención del apoderado judicial. Al respecto, debe decirse que, según lo previsto en el artículo 186 del CPACA “todas las actuaciones judiciales susceptibles de surtirse en forma escrita se

podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley”. En el mismo sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 del Código General del Proceso “los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho el día en que vence el plazo”. De acuerdo con lo anterior, tal como lo concluyó el a quo, no se encuentra satisfecho dicho requisito porque, como se anticipó, fue debido a que la parte interesada en el proceso de nulidad electoral dejó de ejercer con oportunidad el recurso de apelación que tenía a su alcance, que encuentra fundamento la conclusión, según la cual, no agotó los medios de defensa ordinarios que tenía a su alcance. Circunstancia que determina la no prosperidad de la acción de tutela, pues, no puede ejercer el mecanismo constitucional para subsanar la omisión en interponer en tiempo el recurso ordinario, que era justamente la oportunidad procesal para exponer los argumentos de inconformidad que ahora alega en el escrito de tutela, a partir de los denominados defectos fáctico, sustantivo y procedimental -en cuanto a la presunta falta de declaratoria de caducidad del medio de control y demás errores en el procedimiento alegados-. Dicho de otro modo, contrario a los argumentos del apoderado judicial expuestos en el escrito de impugnación, en el proceso de nulidad electoral no fueron agotadas todas las instancias y, es esa la razón, por la que no es posible para el juez de tutela estudiar los argumentos en que sustenta los cargos endilgados

frente a la providencia judicial demandada. En suma, en el presente caso no se cumple con el requisito general de subsidiariedad y, en esa medida, se impone confirmar la decisión de primera instancia del 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión de primera instancia del 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, objeto de impugnación.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BASTO Presidente de la Sección (Con firma electrónica) (Con firma electrónica)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ