CE-11001-03-15-000-2021-04982-00(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN -

[L]a Sala considera que el amparo solicitado no cumple el requisito de la subsidiariedad porque la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.(…) De lo anterior se evidencia que el recurso extraordinario de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales demandadas y procurar la protección del derecho fundamental de la UGPP, alegado como desconocido en la solicitud. Sin embargo, la entidad no ha hecho uso de dicho recurso, sino que acudió directamente al juez constitucional (…) Dicha situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, (…) [P]ara que el abuso del derecho, en temas pensionales, admita la intervención del juez constitucional para la protección de la sostenibilidad financiera, éste debe ser palmario, es decir, no solo debe advertirse el ejercicio del derecho pensional sin tener en cuenta los límites que impone el derecho de solidaridad del sistema de seguridad social, sino que, además, deberá constatar la existencia de una ventaja irrazonable que genere un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social. (…) Para la Sala no son de recibo los

argumentos expuestos por la UGPP sobre el perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-15-000-2021-04982-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPPDemandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPPcontra el Tribunal Administrativo de Córdoba y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a través del subdirector de Defensa

Judicial Pensional1, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba y de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Informó que tales garantías le han sido vulneradas con ocasión de las providencias del 22 de marzo de 2018 y 10 de diciembre de 2020, proferidas por las autoridades mencionadas, dentro del expediente 23-001-33-33-007-201500364-00/01 en las cuales se reconoció la pensión de vejez al señor Udince José Hernández Doria sin reunir los requisitos legales para ello, decisiones en las que según indica, se incurrió en el defecto por error inducido, ya que se aportó como prueba de servicios un certificado de información laboral “fraudulento” que evidenciaba una relación laboral entre el señor Hernández Doria y el ICA que no existió. En consecuencia, la entidad demandante solicitó: “PRINCIPALES Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, al ordenar reconocer y pagar una pensión de vejez, a favor del señor UDINCE JOSÉ HERNÁNDEZ DORIA, quien no tiene derecho a la misma, y quien provoco dicha vulneración al inducir en error a los estrados judiciales. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. DEJAR sin efectos los fallos proferidos por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, 23 de marzo de 2018 y fecha 10 de diciembre de 2020 respectivamente, dentro del proceso Contencioso Administrativo No. 2016-00417 iniciado por el señor UDINCE JOSÉ HERNÁNDEZ DORIA contra la UGPP. 1 Escrito de demanda que fue asignada a este despacho con acta individual de reparto del 30 de julio de 2021, expediente que ingresó al despacho el día 2 de agosto del mismo año. b. Se sirva ORDENAR al el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho soportada en las pruebas legales y auténticas que deben obrar en la actuación. SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN y el

CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria las sentencias del 22 de marzo de 2018 y 10 de diciembre de 2020

proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA

CUARTA DE DECISIÓN y el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión.” (Negrillas del texto original).

2. Hechos Sostuvo que el señor Udince José Hernández Doria solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez ante la UGPP por los tiempos laborados en el ICA desde el 12 de febrero de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2006, petición que fue negada mediante la Resolución RDP 37973 del 16 de agosto de 2016 y los Autos ADP 16249 del 16 de diciembre de 2016, ADP 788 del 27 de enero de 2014, ADP 71 del 8 de enero de 2015 y ADP 6353 del 8 de julio de 2015.

Precisó que el señor Hernández Doria interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mencionados y se le reconociera y pagara la pensión de vejez que reclamaba. La primera instancia fue tramitada y resuelta por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta, autoridad judicial que, mediante sentencia del 22 de marzo de 2018 declaró la nulidad de la Resolución 37973 del 16 de agosto de 2013 expedida por la UGPP y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante en la forma establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, tomando como base el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; es decir, del 31 de diciembre de 2005 a 31 de diciembre

de 2006, a partir del 1 de enero de 2007, con efectos fiscales desde el 06 de junio de 2010 por prescripción trienal. Resaltó que contra la anterior providencia se interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue tramitado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad judicial que en sentencia del 10 de diciembre de 2020 modificó el ordinal tercero del fallo recurrido en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante de conformidad con aplicación del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, con el 75% de (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; y con los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica y al rubro denominado otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dto. 1158), efectiva a partir del 1 de enero de 2007, con efectos fiscales a partir del 6 de junio de 2010 por prescripción trienal. Señaló que la decisión de la sentencia citada quedó ejecutoriada el 4 de febrero de 2021. Expuso que el expediente pensional obra un certificado en formato CLEBP del 31 de enero de 2012 con sello de 4 de junio de 2013, expedido por el ICA en el que

se indicaba que el señor Udince José Hernández Doria laboró en dicha entidad del 12 de febrero de 1984 al 31 de diciembre de 2006 y realizó aportes a Cajanal desde el 12 de septiembre de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2006, pero también se encontró el certificado electrónico de tiempos laborados del 23 de noviembre de 2020 que indica que no se encontró información laboral del señor Hernández Doria. Aclaró que, mediante oficio del 2 de julio de 2021, el ICA informó que esa entidad no tuvo ni tiene vinculo legal ni reglamentario en la plata de personal con el señor Hernández Doria y que no existen cotizaciones para pensión a ninguna administradora o fondo de pensiones. Mencionó que también se indicó que la funcionaria que suscribió el certificado en formato CLEBP se desempeñó como coordinadora del Grupo de Gestión del Talento Humano del ICA y actualmente hacer parte de un proceso penal que se adelanta en el Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá por hechos similares al caso del señor Hernández Doria. Manifestó que las providencias proferidas por las autoridades judiciales demandadas se emitieron en beneficio del demandante porque se les indujo en error con un certificado laboral que incluía información fraudulenta.

3. Sustento de la vulneración Aseveró que la demanda cumple con el requisito de relevancia constitucional porque las decisiones atacadas fueron soportadas sobre presupuestos probatorios falsos y contrarios a la verdad, lo cual implica desatender la vigencia del ordenamiento jurídico.

Explicó que en el caso se surtieron los recursos ordinarios correspondientes e

indicó que se presenta una grave irregularidad con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez cimentada en un documento fraudulento, toda vez que se debe pagar una mesada pensional de $1.630.190 y un retroactivo de $209.723.190,30. Alegó que el recurso extraordinario de revisión no es el medio eficaz para evitar la consumación del perjuicio irremediable que se ocasiona en este caso porque no es posible interponer medidas provisionales generándose que aún cuando se interponga, se debe atender la mesada pensional a la cual no tiene derecho. Señaló que el pago de esos valores demuestra la necesidad de acudir a la acción de tutela como medio principal para obtener que se dejen sin efectos las decisiones judiciales proferidas de manera irregular ante la búsqueda de la protección del erario, esto es, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable al sistema pensional. Indicó que se cumple con el requisito de la inmediatez porque la sentencia de segunda instancia que se controvierte quedó ejecutoriada el 4 de febrero de 2021 por lo que el tiempo transcurrido entre la ejecutoria de la sentencia y la presentación de la demanda es razonable. Precisó que, además, solo hasta el 2 de julio de 2021 se obtuvo respuesta del ICA relacionada con los tiempos de servicio del señor Hernández Doria y tuvo conocimiento de la falsedad de la certificación del 31 de enero de 2012. Sostuvo que las decisiones proferidas por las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto por error inducido, puesto que el señor Hernández Doria aportó para el reconocimiento de la pensión de vejez un certificado falso, lo que no

solo genera un delito sino una vía de hecho que afecta las decisiones atacadas. Aclaró que no es que la responsabilidad del reconocimiento irregular recaiga sobre los jueces, sino que el defecto proviene de una actuación dolosa, malintencionada y, por lo tanto, inconstitucional que provocó una decisión equivocada por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba y por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Reiteró que la solicitud de amparo busca proteger el erario y evitar que se materialice el pago de una pensión de vejez a la cual no tiene derecho el señor Hernández Doria y que a la fecha asciende a la suma de $1.630.190 y un retroactivo aproximado de $209.723.190,30, sumas que no le corresponden al vinculado. Añadió que la intervención del juez constitucional es urgente ya que está pendiente cumplir el fallo proferido por la autoridad judicial demandada, lo que hace que se requiera la intervención inminente para evitar un grave detrimento al erario. Expuso que el principio según el cual el fraude lo corrompe todo se encuentra configurado dentro de la actuación administrativa desarrollada ante esta entidad y ante los despachos judiciales cuyo fin era logar el reconocimiento ilegal de la pensión de vejez, pues la prueba falsa aportada indujo a la Jurisdicción Contenciosa a un error a través de medios fraudulentos que corrompieron la correcta admiración de justicia a tal punto de reconocer la pensión de Vejez al señor Hernández Doria.

4. Trámite de la solicitud de amparo A través del auto del 4 de agosto de 2021 se admitió la solicitud de tutela y se

ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Córdoba y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Además, ordenó vincular al señor Udince José Hernández Doria, en calidad de tercero con interés legítimo, para lo cual ordenó que la Secretaría del Tribunal Administrativo de Córdoba notificara la providencia y que se publicar esa decisión en la página web del Consejo de Estado.

5. Argumentos de Defensa 5.1. Udince José Hernández Doria El demandante del proceso ordinario en el cual se profirieron las sentencias atacadas se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Señaló que la solicitud de amparo no supera el requisito subsidiariedad porque no se agotaron todos los mecanismos extraordinarios pertinentes e indicó que tampoco se puede tener por cierto la supuesta falsedad de un documento que fue aportado en el proceso y cuya veracidad no fue discutida en el trámite judicial.

Precisó que no se presentó la vulneración al derecho al debido proceso alegado por la entidad demandante porque los jueces que profirieron las sentencias atacadas garantizaron en todas las etapas del proceso los derechos fundamentales de las partes. Explicó que no existe ni existirá detrimento patrimonial porque tiene el derecho a su pensión de vejez al cumplir con el tiempo y la edad y que, por el contrario, este nuevo proceso afecta gravemente sus derechos fundamentales ya que, una vez más, se presenta dilación en el reconocimiento y pago de su prestación periódica. Añadió que el documento aportado es veraz y expedido por el ICA y que si la entidad no tiene la información requerida como lo dice en la demanda de acción

de tutela es porque tiene algún error en sus bases de datos o les falta información porque él trabajó en el Instituto Colombiano Agropecuario desde el año 1984 hasta el año 2006. Aclaró que es una persona de la tercera edad, enfermo, que no puede trabajar y a quien se le niega una vez más una vejez digna y además se le acusa de hechos tan graves. Solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda y se mantengan incólumes las sentencias proferidas por las autoridades demandadas y se le garantice el derecho a su pensión. 5.2. Tribunal Administrativo de Córdoba y Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Pese a haber sido debidamente notificadas, las autoridades judiciales demandadas no rindieron concepto alguno2.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19913 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20154, modificado por el Decreto 333 del 6 de abril de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, con las providencias del 22 de marzo de 2018 y 10 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Córdoba y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la UGPP, al haberse proferido unas sentencias en las que se incurrió en un error inducido.

Sin embargo, de manera previa a resolver se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados estos, se estudiará iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6 , y en ella concluyó: 2 La notificación se puede verificar en el siguiente vínculo electrónico: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=110010315000202104982001100103 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 5 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas

Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir

cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la 7 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Requisitos de procedibilidad – Subsidiariedad Frente al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados. La acción de tutela está consagrada para garantizar derechos fundamentales de las personas cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o por particulares, pero su procedencia está supeditada al cumplimiento de varios requisitos, entre otros, la subsidiariedad. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela no procede, entre otros, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales. En la petición de tutela, la parte actora manifestó que cuando se dispuso a cumplir con las órdenes judiciales evidenció que no se encontró información laboral para el señor Hernández Doria en la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados del 23 de noviembre de 2020, pese a que en el proceso judicial se aportó un formato CLEBP del 31 de enero de 2012 del ICA donde se certificaba que este trabajó en esa entidad desde el 12 de febrero de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2006. Al evidenciar la inconsistencia referida, solicitó información al ICA y esa entidad con oficio del 2 de julio de 2021 aseguró que el señor Udince José Hernández

Doria no tuvo ni tiene ningún vínculo legal o reglamentario en su planta de personal y que como no existe una relación laboral tampoco se realizaron cotizaciones al sistema de pensiones. En razón a las manifestaciones señaladas en el escrito de demanda, la Sala considera que el amparo solicitado no cumple el requisito de la subsidiariedad porque la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior sustentado en que los hechos relacionados por la UGPP se adecúan a las causales de revisión establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del CPACA, norma que textualmente dispone: “ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. (…)” (Destaca la Sala).

De lo anterior se evidencia que el recurso extraordinario de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales demandadas y procurar la protección del derecho fundamental de la UGPP, alegado como desconocido en la solicitud. Sin embargo, la entidad no ha hecho uso de dicho recurso, sino que acudió

directamente al juez constitucional al presentar la petición de amparo el 30 de julio de 2021. Dicha situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. Por otro lado, la Sala observa que, la entidad también señaló que en el caso en estudio existe un perjuicio irremediable por la afectación económica que se derivó de la decisión de reconocer y pagar una mesada pensional y un retroactivo frente a los cuales no tiene derecho el señor Udince José Hernández Doria porque la prueba que sustenta los años laborados en el ICA es falsa, por lo que, en su sentir, se incurrió en un error inducido, lo que haría procedente la acción de tutela presentada en atención a las directrices dictadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017. La Corte Constitucional en las providencias mencionadas indicó: “El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros. Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño

le es meramente accidental.”. En la misma providencia se precisó que para que el abuso del derecho, en temas pensionales, admita la intervención del juez constitucional para la protección de la sostenibilidad financiera, éste debe ser palmario, es decir, no solo debe advertirse el ejercicio del derecho pensional sin tener en cuenta los límites que impone el derecho de solidaridad del sistema de seguridad social, sino que, además, deberá constatar la existencia de una ventaja irrazonable que genere un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social. Para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la UGPP sobre el perjuicio irremediable pues la presunta configuración de la falsedad en los documentos aportados y valorados en el proceso ordinario implica que este juez constitucional haga un análisis de las normas aplicables al caso y de los supuestos fácticos probados en el proceso, esto es, un estudio de fondo del asunto, lo que de plano desplaza la posibilidad que se trate de una vulneración palmaria y por tanto, no es posible superar el requisito de la subsidiariedad. Por último, es necesario analizar la pretensión expresada por la UGPP de amparar los derechos de manera transitoria, con ocasión de la existencia de un perjuicio irremediable. Para la Sala, dicho perjuicio no se encuentra acreditado, por cuanto la entidad demandante no demostró que el pago de los emolumentos reconocidos en la sentencia cuestionada cause un perjuicio grave al sistema pensional. Si bien, la UGPP asegura que el pago de la suma de $209.723.190,30 por concepto de retroactivo y el pago de la mesada pensional de $1.630.190 genera un grave

detrimento al erario, este no se encuentra demostrado en el caso en estudio y, con todo, será en el recurso extraordinario de revisión que se estudiará si hay un detrimento y si es procedente la devolución de dineros recibidos de buena fe. Por lo tanto, para este juez constitucional es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia, se declarará improcedente la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”