CE-11001-03-15-000-2021-04999-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN DE

LA PARTE ACTORA DE ALEGAR LA VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES AL INTERIOR DEL PROCESO ORDINARIO / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo [P]ara la Sala en el presente caso, no se configura el mencionado requisito (subsidiariedad) porque pese a que el municipio de Piedecuesta interpuso apelación contra la decisión que le fue desfavorable, en el referido recurso no alegó los aspectos que ahora expone a través de la acción de tutela. Debe indicarse que el mecanismo ordinario con el que contaba el actor para exponer sus inconformidades respecto de la Sentencia de 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, era el recurso de apelación. Pese a que la entidad accionante presentó el aludido recurso, en él se cuestionó el cumplimiento de sus deberes en materia de prevención y atención del riesgo y la configuración de una causal eximente de responsabilidad. Pero no se hizo referencia a ninguna inconformidad respecto de los valores de la condena, ni se indicó que sobre ellos debían descontarse las sumas que se pagaron por concepto de ayudas humanitarias. En atención a lo anterior, la Sala considera que no se superó el requisito de subsidiariedad pues ante la falta de cuestionamiento de los reparos que son objeto de tutela, a través del recurso de apelación contra la Sentencia que le fue desfavorable, se evidencia que el actor pretendió exponer

sus inconformidades a través de la acción de tutela. Por lo anterior, considera la Sala que la acción de tutela no es mecanismo para resolver los reparos del actor, toda vez que, los mismos debieron ser expuestos dentro del proceso ordinario, y ante esa omisión del actor, la acción de tutela no puede subsanar oportunidades procesales vencidas. Adicionalmente, se pone de presente que, en el escrito de tutela, la parte demandante no indicó, ni probó, siquiera de forma precaria, la configuración de un perjuicio irremediable, toda vez que su alegato se encaminó a sustentar una aparente afectación al patrimonio público con ocasión de la configuración de los defectos alegados, sin realizar ninguna consideración sobre la procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04999-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE PIEDECUESTA (SANTANDER)

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Y OTRO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2021-04999-00

Demandante: Municipio de Piedecuesta

Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ Referencia: Sentencia de tutela de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ requisitos de procedencia de la acción de tutela / subsidiariedad/ la vulneración alegada debió plantearse en el proceso judicial.

Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la Sentencia de segunda instancia que confirmó y modificó la decisión de primera instancia mediante el cual se accedió a las pretensiones de una demanda interpuesta a través del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo por el daño ocasionado a unas viviendas por una ola invernal.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por el municipio de Piedecuesta (Santander) contra el Tribunal Administrativo de Santander y la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El municipio de Piedecuesta (Santander), por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander y la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales consideraron

vulnerados con las Sentencias de 30 de abril de 2015 y de 7 de mayo de 2021, proferidas por las autoridades judiciales accionadas dentro de la acción de grupo No. 68001-23-33-000-2012-00281-00/01.

2. A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “SEGUNDA: Se AMPAREN los derechos los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del Municipio de Piedecuesta, en conexidad con el principio constitucional de salvaguarda del patrimonio público y demás que encuentre vulnerados su señoría.

TERCERA: Se ORDENE a las autoridades judiciales accionadas que dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación del respectivo fallo que resuelva la presente acción constitucional, expidan nueva sentencia que en derecho corresponda atendiendo las consideraciones expuestas en el presente escrito tutelar en torno a la necesidad de que se disponga el respectivo descuento de los valores cancelados a los demandantes de grupo 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y Acuerdo No. 80 de 2019 del Consejo de Estado. 2 de 8

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04999-00

Demandante: Municipio de Piedecuesta Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ dentro del proceso identificado con el radicado 68001233300020120028100

por concepto de subsidio y/o ayuda humanitaria (…) CUARTO: Que se adopten todas aquellas medidas complementarias o que sean del caso y que su señoría estime convenientes para salvaguardar los derechos fundamentales de mi prohijada, así como el patrimonio público.”

3. Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 18 de octubre de 2012, los señores Rodolfo Valderrama

Macabeo, Luz Estela Hernández Delgado, Yorlennys Valderrama Hernández, Fernando Augusto Tapias Ballesteros, Marina Ballesteros Sánchez, Alexandra Margarita Tapias Ballesteros, Víctor Manuel Gómez Almeyda, María Luisa Gómez Almeyda, Hernando Botía León, Victoria Quintero de Castro, Arnulfo Castro Quintero, Angelmiro Gómez López, Nelly Gómez de López, Luis Alejandro Gómez, Amparo Barragán Gutiérrez, Jaime García Moreno, Mariela Gutiérrez Villamizar, Jorge Arturo Bueno Núñez, María del Socorro Calderón Villamizar, Teresa de Jesús Calderón Villamizar, Darwin Yesid Calderón, Gladys Amparo Bohórquez Jurado, Rosa Tulia Jurado de Bohórquez, Mildred Rocío Méndez Bohórquez, Gilberto Gil Durán, Zoila Durán Gil y Amanda Gil Durán instauraron el medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo contra el municipio de Piedecuesta, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) y la Inmobiliaria Constructora Sánchez SA, con el fin de obtener reparación por el daño causado a algunas viviendas por una ola invernal, ocurrida en diciembre de 2010, en el barrio

San Cristóbal del mencionado municipio. 5. 2) Su conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Santander que, mediante Sentencia de 30 de abril de 2015, accedió a las pretensiones, tras concluir que se encontraba demostrado el daño y que el mismo era imputable al ente territorial (65%) y la CDMB (35%) y, en consecuencia, fueron condenadas al pago de perjuicios materiales a título de daño emergente. 6. 3) Los demandantes y las demandadas interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron resueltos por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, a través de Sentencia de 7 de mayo de 2021, decidió modificar el numeral 2 de la sentencia apelada, en lo relacionado con las sumas a reconocer por concepto de perjuicios materiales y confirmó en lo demás la decisión. Para ello, analizó el asunto bajo el régimen de responsabilidad de falla en el servicio, para concluir que las autoridades administrativas demandadas incurrieron en serias omisiones respecto de sus deberes consagrados en normas de prevención y atención de desastres. 3 de 8

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04999-00

Demandante: Municipio de Piedecuesta Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________

7. El fundamento de la vulneración radicó en la presunta configuración de un defecto fáctico por omitir la valoración de las pruebas que demostraban los pagos realizados por conceptos de compensación,

atención, reparación y/o indemnización de perjuicios, respecto de las que solo enunció la Resolución No. 89 de 18 de mayo de 2012, mediante la cual se concedió una ayuda humanitaria en dinero para los habitantes de las viviendas afectadas por la ola invernal.

8. Adicionalmente, adujo que se desconoció el precedente contenido en las Sentencias de 3 de mayo de 2007, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad. 05001-23-25-000-1992-07122-01, de 13 de noviembre de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad. 08001-23-31-000-2005-00796-01 y de 12 de noviembre de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, Rad. 11001-03-15-000-2020-09390-00, en lo relacionado con los descuentos a realizarse de las condenas impuestas, de sumas reconocidas a favor de los accionantes. 1.2. Posición de la parte demandada y los terceros2

9. Los señores Mildred Rocío Méndez Bohórquez, Gladys Amparo

Bohórquez Jurado, María del Socorro Calderón Villamizar, Rodolfo Valderrama Macabeo, Fernando Augusto Tapias Ballesteros, Víctor Manuel Gómez Calderón, Arnulfo Castro Quintero, Angelmiro Gómez López, Amparo Barragán Gutiérrez, Jaime García Moreno, Zoila Durán Gil, Amanda Gil Durán, Teresa de Jesús Calderón Villamizar y Darwin Yesid Calderón rindieron informe en el que indicaron que lo pretendido por la

parte accionante era equiparar el pago de unos subsidios de arrendamiento a una indemnización de perjuicios anticipada o adelantada, los cuales además fueron reconocidos en virtud de una acción de tutela.

10. En ese orden mencionaron que no existió la vulneración de los derechos alegada y, en consecuencia, solicitaron que se declarara improcedente la acción de tutela.

11. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que la acción de tutela no superaba el requisito de relevancia 2 Mediante Auto de 8 de agosto de 2021, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados al Tribunal Administrativo de Santander y a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, (3) vincular, en calidad de terceros, a los señores Rodolfo Valderrama Macabeo, Luz Estela Hernández Delgado, Yorlennys Valderrama Hernández, Fernando Augusto Tapias Ballesteros, Marina Ballesteros Sánchez, Alexandra Margarita Tapias Ballesteros, Víctor Manuel Gómez Calderón, María Luisa Gómez Almeyda, Hernando Botía León, Victoria Quintero de Castro, Arnulfo Castro Quintero, Angelmiro Gómez López, Nelly Gómez López, Luis Alejandro Gómez, Amparo Barragán Gutiérrez, Jaime García Moreno, Mariela Gutiérrez Villamizar, Jorge Arturo Bueno Núñez, María del Socorro Calderón Villamizar, Darwin Yesid Calderón, Gladys Amparo Bohórquez Jurado, Rosa Tulia Jurado de Bohórquez, Mildred Rocío Méndez

Bohórquez, Gilberto Gil Durán, Zoila Durán Gil, Amanda Gil Durán, Brígida Durán de Gil, Teresa de Jesús Calderón Villamizar e Isabel Tarazona de Delgado y (4) negar la medida cautelar solicitada. 4 de 8

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04999-00

Demandante: Municipio de Piedecuesta Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ constitucional pues la parte accionante no expuso una carga argumentativa suficiente, de la cual se pudiera extraer la necesidad de intervención del juez de tutela. Además, indicó que el propósito de la parte accionante era convertir la solicitud de amparo constitucional en una instancia adicional.

12. La Secretaría del Consejo de Estado, mediante constancia de 1 de septiembre de 2021, informó que pese a haber enviado notificación de la admisión de la tutela a la dirección física de las señoras Luz Estela Hernández Delgado, Yorlennys Valderrama Hernández e Isabel Tarazona de Delgado, no fue posible su notificación. Adicionalmente, informó que los señores Hernando Botía León, Jorge Arturo Bueno Núñez, Rosa Tulia Jurado de Bohórquez, Brígida Durán de Gil y Gilberto Gil Durán fallecieron.

13. Los señores Marina Ballesteros Sánchez, Alexandra Margarita Tapias Ballesteros, María Luisa Gómez Almeyda, Victoria Quintero de Castro, Nelly Gómez de López, Luis Alejandro Gómez, Mariela Gutiérrez Villamizar y el

Tribunal Administrativo de Santander guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.

Conclusiones. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3

14. En el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela, por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad,

15. Al respecto, resulta preciso recordar que el artículo 64 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 865 Constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 4 Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…) 5 Artículo 86—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 5 de 8

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04999-00

Demandante: Municipio de Piedecuesta Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________

16. Adicional a lo anterior, la Corte Constitucional mediante Sentencia T567 de 19986, indicó que la acción de tutela es improcedente cuando con ella se pretenda sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicitó el amparo constitucional, no fueron utilizados en su debido tiempo.

17. Asimismo, dicha corporación señaló expresamente, en la Sentencia C-590 de 2005, que (se trascribe) “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como

los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible7. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.”

18. En ese orden de ideas, para la Sala en el presente caso, no se configura el mencionado requisito (subsidiariedad) porque pese a que el municipio de Piedecuesta interpuso apelación contra la decisión que le fue desfavorable, en el referido recurso no alegó los aspectos que ahora expone a través de la acción de tutela.

19. Debe indicarse que el mecanismo ordinario con el que contaba el actor para exponer sus inconformidades respecto de la Sentencia de 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, era el recurso de apelación.

20. Pese a que la entidad accionante presentó el aludido recurso, en él se cuestionó el cumplimiento de sus deberes en materia de prevención y atención del riesgo y la configuración de una causal eximente de responsabilidad8. Pero no se hizo referencia a ninguna inconformidad respecto de los valores de la condena, ni se indicó que sobre ellos debían 6 La Corte Constitucional ha reiterado su posición respecto de la no sustitución de los mecanismos ordinarios mediante la vía de la acción de tutela, a través de las Sentencias: T-396 d3 2014; T-423 de 2019; T-062 de 2020 y T342 de 2020. 7 Sentencia T-658-98 8 El recurso de apelación fue sintetizado de esta manera en la sentencia cuestionada: “La abogada del municipio de Piedecuesta solicitó que se revocara el pronunciamiento proferido por el Tribunal Administrativo de Santander para, en su lugar, declarar la ocurrencia de una fuerza mayor como causal exonerativa de responsabilidad, dadas las características extraordinarias del fenómeno climático de la Niña en el año 2010, “pudiendo, de no prosperar esta causal, decretarse falla relativa del servicio por parte del Municipio de Piedecuesta o la concurrencia de la fuerza mayor con la falla del servicio de la empresa Piedecuestana de Servicios Públicos E.S.P.”, merced a la ruptura del tubo que pudo haber agravado la remoción de tierra en el sector. De otra parte, recalcó que el tema del riesgo fue introducido como una determinante ambiental en el proceso de adopción de los Planes de Ordenamiento Territorial hasta después de 1997 y que la sola calificación de “zona susceptible de amenaza” no permitía emprender ningún tipo de obra de mitigación, habida cuenta de que se desconocía la actual amenaza y sus causas”. 6 de 8

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04999-00

Demandante: Municipio de Piedecuesta Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ descontarse las sumas que se pagaron por concepto de ayudas humanitarias.

21. En atención a lo anterior, la Sala considera que no se superó el

requisito de subsidiariedad pues ante la falta de cuestionamiento de los reparos que son objeto de tutela, a través del recurso de apelación contra la Sentencia que le fue desfavorable, se evidencia que el actor pretendió exponer sus inconformidades a través de la acción de tutela.

22. Por lo anterior, considera la Sala que la acción de tutela no es mecanismo para resolver los reparos del actor, toda vez que, los mismos debieron ser expuestos dentro del proceso ordinario, y ante esa omisión del actor, la acción de tutela no puede subsanar oportunidades procesales vencidas.

23. Adicionalmente, se pone de presente que, en el escrito de tutela, la parte demandante no indicó, ni probó, siquiera de forma precaria, la configuración de un perjuicio irremediable, toda vez que su alegato se encaminó a sustentar una aparente afectación al patrimonio público con ocasión de la configuración de los defectos alegados, sin realizar ninguna consideración sobre la procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de un perjuicio irremediable.

2.2. Conclusión

24. Así las cosas, al no cumplirse el requisito general de subsidiariedad de tutela contra providencia judicial, se declarará su improcedencia.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por el municipio de Piedecuesta (Santander), a través de apoderado judicial, de acuerdo con los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier 7 de 8

Radicación: 11001-03-15-000-2021-04999-00

Demandante: Municipio de Piedecuesta Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin9.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 9 secgeneral@consejodeestado.gov.co. 8 de 8