CE-11001-03-15-000-2021-05029-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE REQUISITOS DE LA AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCIÓN DE TUTELA – Para la protección de los derechos de personas indeterminadas e indeterminables / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA ACCIÓN DE

TUTELA / RETORNO A LAS ACTIVIDADES PRESENCIALES EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES Y NO OFICIALES / PANDEMIA / COVID 19

En el presente caso, la señora [M.F.P.S.], actuando en nombre propio, instauró acción de tutela por estimar que sus derechos fundamentales a la igualdad, a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física y de los niños fueron vulnerados, por cuanto los actos administrativos mediante los cuales las autoridades del orden nacional y territorial ordenaron el retorno presencial a las aulas de clase, específicamente en la Institución Educativa Distrital COLEGIO LAS AMÉRICAS, desconocen abiertamente las recomendaciones de la OMS en materia de prevención epidemiológica y protocolos de bioseguridad, máxime aun, teniendo en cuenta que el fundamento de dichos actos administrativos antepone los derechos económicos por encima de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. (…) encuentra esta Sala que en el presente asunto no se cumplen los presupuestos previstos para acreditar válidamente la agencia oficiosa que pretende ejercer la actora sobre los derechos de “los niños, los padres, los docentes, los directivos y el personal administrativo de la comunidad educativa de Bogotá”, puesto que se refiere a personas indeterminadas e indeterminables y

sobre las cuales resulta imposible establecer la voluntad de comparecer al proceso de tutela en procura de obtener la protección de derechos fundamentales y que tengan imposibilidad mental o física de hacerlo directamente. Por tanto, en relación con este aspecto, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de la tutelante como agente oficiosa de los derechos de “los niños en general, los padres, los docentes, los directivos y el personal administrativo de la comunidad educativa de Bogotá”, en la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física y a la igualdad, en tanto que no se acreditan los presupuestos necesarios para validar la agencia oficiosa.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

ADMINISTRATIVO GENERAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Para controvertir un acto administrativo de carácter general / ACTO ADMINISTRATIVO POR EL CUAL SE REGULA EL RETORNO A LAS ACTIVIDADES PRESENCIALES EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES Y NO OFICIALES / MEDIDAS CAUTELARESProcedentes para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

DEL MENOR DE EDAD / INEXISTENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE

[L]a Sala precisa que teniendo en cuenta que a la actoras sí le asiste legitimación

para ejercer la defensa de sus derechos y los de sus hijos, se debe establecer si la presente acción constitucional cumple los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela (…) En el caso sub examine la Sala advierte que lo pretendido a través de la presente acción constitucional es controvertir los argumentos de los actos administrativos que las autoridades del orden nacional y territorial utilizaron como fundamento para ordenar el retorno presencial a las aulas de clase, esto es, los Decretos 738 y 580 de 2021, la Resolución 777 de 2021, la Directiva 05 de 2021, el Decreto 199 de 2021 y la Circular 011 de 2021. (…) Ahora bien, la Sala advierte que dichos actos administrativos son de carácter general, impersonal y abstracto, por lo cual son pasibles de ser enjuiciados a través de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la cual se podrá desvirtuar la legalidad de los mismos. (…) Cabe resaltar, que en el marco de dichas actuaciones judiciales, es posible solicitar el decreto de medidas cautelares tales como la suspensión provisional de los actos administrativos que se pretenden cuestionar a través de la presente solicitud, por lo cual es evidente que los citados medios de defensa judicial son eficaces e idóneos para lograr una verdadera tutela judicial, habida cuenta que se trata de asuntos que se deben debatir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde se garantizarán los derechos de las personas y la preservación del orden jurídico. La Sala advierte que habiendo sido concebido como un mecanismo excepcional para la protección individual o

subjetiva de los derechos fundamentales, la acción de tutela no constituye el medio apto para impugnar judicialmente actos administrativos de carácter general o impersonal, debido a que en el ordenamiento están previstos otros medios de verificación de constitucionalidad y de legalidad que permiten el examen de esta clase de actuaciones, entre ellos, los establecidos en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispuestos como herramientas procesales aptas para controvertir los actos administrativos de carácter general. Aunado a lo anterior, la Sala conviene en mencionar que la tutela debe declararse improcedente cuando lo que se pretende es controvertir, a través de la misma, actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que aquí se cuestionan (…) es necesario resaltar que en la presente solicitud no se alegó y mucho menos se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que no es posible que la acción constitucional opere como instrumento sustitutivo de los procedimientos que ya se encuentran establecidos previamente en la Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05029-00(AC)

Actor: MARÍA FERNANDA PINZÓN SOTOMONTES

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, LOS

MINISTERIOS DE EDUCACIÓN NACIONAL Y DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL, EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN Y OTROS

TESIS: DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO SOLICITADO. LA TUTELA

NO ES EL MECANISMO IDÓNEO PARA CUESTIONAR ACTOS

ADMINISTRATIVOS DE CÁRACTER GENERAL, IMPERSONAL Y

ABSTRACTO.

DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA SALUD, A LA VIDA, A LA EDUCACIÓN, A LA INTEGRIDAD FÍSICA DE LOS NIÑOS Y A LA IGUALDAD.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la ciudadana MARÍA FERNANDA PINZÓN SOTOMONTES contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, los MINISTERIOS DE EDUCACIÓN NACIONAL y de SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, la DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY y el COLEGIO LAS AMÉRICAS, por estimar que fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física de los niños y a la igualdad.

I. ANTECEDENTES I.1.- La solicitud La ciudadana MARÍA FERNANDA PINZÓN SOTOMONTES, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE

COLOMBIA, los MINISTERIOS DE EDUCACIÓN NACIONAL y de SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL, el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, la DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY y el COLEGIO LAS AMÉRICAS, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física de los niños y a la igualdad, por el retorno presencial a las aulas de clase en dicha institución educativa, por lo que requiere que se suspenda la presencialidad y, en su lugar, se sigan implementando las clases virtuales hasta tanto subsistan las condiciones y altos índices de contagio del “COVID 19”. I.2.- Hechos Señaló que es un hecho notorio que desde la ocurrencia de la pandemia por el Covid-19, nuestro país se vio obligado a adoptar medidas extraordinarias, conforme los lineamientos establecidos por la Organización Mundial de la Saluden adelante OMS-, para afrontar la crisis sanitaria y evitar la propagación de los contagios y la consecuente mortalidad por esa causa. Afirmó que según la OMS la medida más efectiva para evitar el contagio es evitar la concurrencia a espacios cerrados, que impliquen aglomeración o contacto cercano. Indicó que pese a las medidas adoptadas, los contagios y los fallecimientos diarios han incrementado de forma alarmante y siguen en aumento, incluso hasta alcanzar un promedio aproximado de 600 muertos por día. Mencionó que, en materia de educación, de manera general, a lo largo de la pandemia se ha optado por la educación virtual, de tal manera que los niños, niñas y adolescentes puedan continuar su proceso académico sin asistir físicamente a

los planteles educativos, por lo cual, la OMS ha previsto unos parámetros objetivos que deben ser analizados por cada Estado y autoridad al momento de determinar tal reapertura. Refirió que mediante el Decreto 738 de 26 de mayo de 20211, se prorrogó en nuestro País la emergencia sanitaria decretada por cuenta de la pandemia y, como medida para prevenir y controlar la propagación del Covid-19 en el territorio nacional, se dispuso que se debía garantizar el retorno gradual, progresivo y seguro de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes a la presencialidad en las instituciones educativas, como una prioridad de salud pública que responde a las necesidades de promoción de su desarrollo y salud mental, bajo la implementación de medidas de bioseguridad. Manifestó que si lo que se pretende garantizar es el retorno seguro de los estudiantes, es necesario posponer la reapertura de los Colegios hasta que se cumplan las condiciones señaladas por la OMS a nivel epidemiológico y se logre avanzar con la vacunación. Expuso que a través del Decreto 580 de 31 de mayo de 20212, el Gobierno Nacional reguló el aislamiento selectivo en el país y determinó la reactivación progresiva de las actividades económicas, sociales y del Estado, orientando a la población en general a protegerse a través del distanciamiento individual responsable. Precisó que en los fundamentos de dicho Decreto se afirma que la reapertura de los Colegios resulta fundamental en la continuación del proceso de reactivación económica, desconociendo con ello los criterios objetivos recomendados por la OMS, toda vez que antepone los derechos económicos por encima de los

derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. 1 “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus COVID-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020 y prorrogada por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 y 222 de 2021”. 2 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID -19, Y el mantenimiento del orden público, se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura”. Aseveró que la Resolución 777 de 2 de junio de 20213, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, justifica de forma vaga y difusa la conveniencia del retorno a la presencialidad en materia educativa, bajo el argumento de que se ha evidenciado un aumento de riesgo psicosocial y de violencia intrafamiliar, sin efectuar estudios técnicos que soporten esa tesis. Alegó que la Directiva 05 de 17 de junio de 2021, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, dispuso que desde el mes de julio de 2021, debía iniciar en todo el territorio nacional la presencialidad educativa plena y, excepcionalmente, la modalidad de alternancia, lo cual evidencia que dicho acto administrativo tampoco tuvo en cuenta las recomendaciones de la OMS en materia de prevención epidemiológica y protocolos de bioseguridad. Argumentó que mediante el Decreto 199 de 4 de junio de 20214, la Alcaldía Mayor de Bogotá ordenó la reactivación económica y la apertura presencial de los

Colegios de la Ciudad, lo cual demostraba el trato discriminatorio ejercido contra los niños, niñas y adolescentes que estudian en colegios públicos, que se encuentran sometidos a asistir de forma obligatoria y presencial a las clases, a diferencia de los estudiantes de los colegios privados, a quienes se les permitió la auto determinación frente al particular. Resaltó que a través de la Circular 011 de 18 de junio de 2021, la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá ordenó el retorno a las actividades educativas de manera presencial en los colegios oficiales de la Ciudad de Bogotá y también 3 “Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas” 4 Por medio del cual se adoptan medidas de reactivación económica segura con ocasión de la emergencia sanitaria producida por el SARS-Co V-2 COVJD-1 9 en la ciudad de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones" impuso una serie de medidas de bioseguridad, que únicamente dificultan más el retorno a la presencialidad. Agregó que desde el mes de abril del año 2020, los estudiantes de la Institución Educativa Distrital “Las Américas” de la Ciudad de Bogotá se encontraban tomando clases bajo el modelo de educación virtual, con resultados exitosos; sin embargo, desde el día 7 de julio del presente año, la institución decidió retomar las clases presenciales, lo cual genera preocupación en los padres de familia por la sobreexposición al contagio del Covid-19 a la que se enfrentan sus hijos. I.3.- Fundamentos de derecho

A juicio de la actora, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, los MINISTERIOS DE EDUCACIÓN NACIONAL y de SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, la DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY y el COLEGIO LAS AMÉRICAS, vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física de los niños y a la igualdad, al haber ordenado el retorno presencial a las aulas de clase en dicha institución educativa, por lo que requiere que se suspenda la presencialidad y, en su lugar, se sigan implementando las clases virtuales hasta tanto subsistan las condiciones y altos índices de contagio del “COVID 19”. Sostuvo que los actos administrativos mediante los cuales el Gobierno Nacional y las autoridades Distritales definieron los criterios y las condiciones para reactivar la presencialidad en las actividades escolares, desconocen abiertamente las recomendaciones de la OMS en materia de prevención epidemiológica y protocolos de bioseguridad, máxime aun, teniendo en cuenta que el fundamento de dichos actos antepone los derechos económicos por encima de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Alegó que la argumentación expuesta en los aludidos actos administrativos evidencia que la justificación para ordenar el retorno a la presencialidad en los colegios es el riesgo psicosocial para la salud mental de los estudiantes y la violencia intrafamiliar, sin contar con ningún tipo de concepto técnico que soporte dicha tesis. Igualmente, afirmó que el propósito de incoar la presente acción constitucional es

obtener la protección de sus derechos fundamentales, a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física y a la igualdad, así como los de sus hijos, los niños en general, los padres, los docentes, los directivos y el personal administrativo de la comunidad educativa de Bogotá. I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la accionante pretende lo siguiente: “[…] 1. Que se tutelen los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física y a la educación de mis hijos y de los demás niños, padres, docentes, directivos, personal administrativo de la comunidad educativa

2. Que, como consecuencia de lo anterior, se ORDENE al MINISTERIO

DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE EDUCACIÓN,

LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE

BOGOTÁ, PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY Y EL COLEGIO LAS AMERICAS IED, que, en el marco de sus competencias, dispongan que en la ciudad de Bogotá se mantenga la educación en los colegios públicos de manera VIRTUAL, al menos mientras (i) subsistan las graves condiciones actuales de altos índices de contagio y mortalidad por el virus Covid-19, (ii) se registre el alto nivel de ocupación UCI en Bogotá.

3. Que se ORDENE al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, LA SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, DIRECCIÓN LOCAL DE EDUCACIÓN DE KENNEDY Y EL COLEGIO LAS AMERICAS IED, que, en el marco de

sus competencias, dispongan lo necesario para que se respete nuestra decisión familiar de no enviar a mis hijos a clases presenciales al colegio mientras (i) subsistan las graves condiciones actuales de altos índices de contagio y mortalidad por el virus Covid-19, (ii) se registre el alto nivel de ocupación UCI en Bogotá y que al mismo tiempo se le brinde educación virtual de calidad en el Colegio Las Américas IED tal y como la viene recibiendo desde que inició la pandemia, o inclusive con mejores condiciones de ser posible. Para ello, las entidades accionadas, también en el marco de sus competencias, deberán gestionar lo necesario para que el Colegio Las Américas IED cuente con todas las herramientas necesarias para que el proceso educativo académico virtual sea de la mejor calidad, para lo que, en particular, se requiere que se garanticen los siguientes elementos. (i) conectividad de calidad y suficiente, que garantice que podrá conectarse cada docente en su respectiva aula y clase con los alumnos en virtualidad, aun cuando se conecten simultáneamente todos los cursos. (ii) un computador en cada aula para que puedan realizar esa conectividad todos los docentes; (iii) personal docente y administrativo suficiente para atender al mismo tiempo los grupos de alumnos que concurran presencialmente y los que asistan por medio virtual, de modo que se garantice la educación de calidad en ambos casos. (iv) presupuesto suficiente para llevar a cabo todo lo anterior. 4.De igual manera Señores Jueces de la Republica solicitamos a ustedes se siga haciendo la entrega mes a mes a cada uno de los estudiantes del correspondiente bono alimentario que se está entregando en los diferentes supermercados a nivel nacional, toda vez que los refrigerios no cumplen con las expectativas de alimentación de

nuestros hijos y estos mismos son desperdiciados por los alumnos, por tal razón solicitamos que el bono alimentario siga siendo entregado de la misma forma y así sea mejor aprovechado por cada una de las familias y de los niños que están siendo alimentados con este bono alimenticio y así proteger el derecho humano fundamental a la alimentación “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación (…)” (artículo 25).

5. Pedimos acogernos a las sentencias a nivel nacional sobre la suspensión de la resolución 777 y así garantizar la vida y salud de nuestros hijos y de los demás niños, padres, docentes, directivos, personal administrativo de la comunidad educativa […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- La Presidencia de la República, a través de apoderada judicial, manifestó que la presente solicitud de amparo debe declararse improcedente por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. Afirmó que en las condiciones de pobreza que aquejan nuestro país, la virtualidad únicamente genera una brecha diferencial entre quienes pueden acceder a internet y quienes no pueden hacerlo, condiciones que, de contera, impactan los procesos educativos. Sostuvo que el Gobierno Nacional no ha vulnerado ningún derecho de la accionante y, dentro de sus competencias, ha tomado todas las medidas necesarias y suficientes para afrontar la emergencia sanitaria mundial por la propagación del Covid-19. I.5.2.- El Ministerio de Educación Nacional, a través de apoderada judicial, solicitó que se denegara el amparo solicitado, toda vez que las directrices para el

retorno a clases han sido impartidas con la rigurosidad requerida, a fin de propender por el retorno a las actividades académicas, dentro de un marco de bioseguridad tendiente a minimizar los riesgos de la propagación del Covid-19. Informó que adelantó las actuaciones administrativas y presupuestales, tendientes a garantizar la adecuada preparación de las Instituciones Educativas para el retorno a clases. Advirtió que la ejecución de la política de regreso a clases y la evaluación de las condiciones físicas de los planteles educativos y su pertinencia para el retorno en la “nueva normalidad”, corresponde a las Secretarías de Educación de los entes territoriales. Afirmó que el regreso a la presencialidad, en estricto cumplimiento de los protocolos de bioseguridad, reduciría los impactos negativos del aislamiento, de tal manera que se pueda garantizar el derecho a la educación, especialmente de los niños y niñas más vulnerables, que se encuentran en zonas rurales o zonas marginales, en donde la implementación de las clases mediadas por la tecnología es poco viable por la geografía del País. I.5.3.- La Secretaría de Educación Distrital, por intermedio del jefe de la oficina asesora jurídica, solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, por cuanto no cumple con los requisitos de procedibilidad y, además, porque esa entidad no ha vulnerado o amenazado ninguno de los derechos fundamentales de la accionante. Indicó que la acción de tutela no es el mecanismo establecido para dejar sin efectos las decisiones del Gobierno Nacional y Distrital para el retorno a clases, ya que los actos administrativos que respaldan dichas disposiciones gozan de una

presunción de legalidad, que puede ser cuestionada a través de los mecanismos ordinarios establecidos por el Legislador para zanjar ese tipo de controversias. Informó que la afectación que se alega proviene de hechos inciertos y apreciaciones subjetivas de la actora respecto a la reapertura de la institución educativa “Las Américas” y un descontento con el retorno a la presencialidad en las aulas de clase. I.5.4.- El Ministerio de Salud y Protección Social, actuando a trasvés de la Directora Jurídica, solicitó declarar improcedente la presente solicitud de amparo constitucional, por incumplir los requisitos de procedencia de la acción. Argumentó que la acción popular es el medio procesal idóneo para dirimir la presente controversia y solicitar la protección de los derechos e intereses colectivos alegados por la actora, máxime aun, teniendo en cuenta que dicho mecanismo judicial permite que en la sentencia se emitan las órdenes necesarias para detener o conjurar la afectación real, concreta e inminente de los derechos presuntamente transgredidos, ya sea para prevenir el daño, volver las cosas al estado anterior o cesar la vulneración, así como la interposición y decreto de medidas cautelares, incluso de oficio. Puntualizó que la Resolución 777 de 2021, faculta a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas para organizar el retorno de actividades académicas presenciales de los docentes, directivos docentes, personal administrativo y personal de apoyo logístico con esquema completo de vacunación, sin que dicha norma faculte o le atribuya a esa cartera ministerial, la

responsabilidad de las citadas actividades.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Caso concreto La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19915. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la señora MARÍA FERNANDA PINZÓN SOTOMONTES, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela por estimar que sus derechos fundamentales a la igualdad, a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física y de los niños fueron vulnerados, por cuanto los actos administrativos mediante los cuales las autoridades del orden nacional y territorial ordenaron el retorno

presencial a las aulas de clase, específicamente en la Institución Educativa Distrital COLEGIO LAS AMÉRICAS, desconocen abiertamente las recomendaciones de la OMS en materia de prevención epidemiológica y protocolos de bioseguridad, máxime aun, teniendo en cuenta que el fundamento de dichos actos administrativos antepone los derechos económicos por encima de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Resaltó que la argumentación expuesta en los aludidos actos administrativos evidencia que la justificación para ordenar el retorno a la presencialidad en los Colegios es el riesgo psicosocial para la salud mental de los estudiantes y la violencia intrafamiliar, sin contar con ningún tipo de concepto técnico que soporte esa tesis, por lo que requiere que se suspenda la presencialidad y, en su lugar, se 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». sigan implementando las clases virtuales hasta tanto subsistan las condiciones y altos índices de contagio del “Covid-19”. Igualmente, afirmó que el propósito de incoar la presente acción constitucional es acudir a la justicia a buscar la protección de sus derechos fundamentales, a la salud, a la vida, a la educación, a la integridad física y a la igualdad, así como los de los niños en general, padres, docentes, directivos y personal administrativo de la comunidad educativa de Bogotá. En este orden, resulta pertinente pronunciarse, de manera previa, sobre la agencia oficiosa que pretende ejercer la actora sobre los derechos de “los niños en general, los padres, los docentes, los directivos y el personal administrativo de la

comunidad educativa de Bogotá”. Conforme con lo anterior, lo primero que precisa la Sala es que en relación con la interposición de la acción de tutela a través de persona diferente a la titular del derecho fundamental presuntamente conculcado, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 dispone lo siguiente: “[…] Artículo 10: Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se podrán agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud […]”. Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que el proceder del agente oficioso es legítimo en tanto responde a tres principios de importancia para el orden constitucional: “la efectividad de los principios y derechos fundamentales (Art. 2 C.P), la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (Art. 228 C.P), y el principio de solidaridad (Art. 95 C.P)”6. Asimismo, ha indicado la Corte que son presupuestos para la procedencia de esta figura, los siguientes: “[…] La Corte ha reiterado que los elementos -mínimos pero indispensablespara que proceda el reconocimiento de la agencia oficiosa en materia de tutela son: “(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; [y] (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela

ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa”. Solo cuando estos dos requisitos se presentan simultáneamente, puede concluirse que el agente está legitimado por activa para solicitar la garantía de derechos fundamentales de los cuales no es titular […]”7. De conformidad con los lineamientos jurisprudenciales señalados, encuentra esta Sala que en el presente asunto no se cumplen los presupuestos previstos para acreditar válidamente la agencia oficiosa que pretende ejercer la actora sobre los derechos de “los niños, los padres, los docentes, los directivos y el personal administrativo de la comunidad educativa de Bogotá”, puesto que se refiere a personas indeterminadas e indeterminables y sobre las cuales resulta imposible establecer la voluntad de comparecer al proceso de tutela en procura de obtener la protección de derechos fundamentales y que tengan imposibilidad mental o física de hacerlo directamente. Por tanto, en relación con este aspecto, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de la tutelante como agente oficiosa de los derechos de “los niños en general, los padres, los docentes, los directivos y el personal administrativo de la comunidad educativa de Bogotá”, en la protección de sus derechos fundamentales