CE-11001-03-15-000-2021-05058-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO, DIGNIDAD HUMANA, SALUD Y DEBIDO PROCESO / CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL PARA ASIGNACIÓN DE REEMPLAZODurante período de vacaciones de funcionario judicial / VACACIONES

INDIVIDUALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA RAMA

JUDICIAL / JUZGADOS DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS O DE ORDEN PRESUPUESTAL PARA PROVEER CARGO EN AUSENCIA TEMPORAL POR VACACIONESCarga que no debe soportar el trabajador [L]a Sala observa que, si bien en principio la acción de tutela resultaría improcedente en razón a que lo que cuestionan las actoras corresponde a un acto administrativo (…) lo cierto es que, en este caso concreto, la solicitud de amparo procede de manera excepcional. (…) se advierte la urgencia que caracteriza el uso de esta acción constitucional. La interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad del acto administrativo acusado resultaría ineficaz, por cuanto, del escrito de tutela, (…) lo pretendido por las actoras es que se “[…] adelanten las gestiones administrativas y presupuestales que correspondan, para que se nombren nuestros reemplazos […]”, con el propósito de obtener posteriormente, de su nominador, el reconocimiento y disfrute de sus vacaciones laborales que, de acuerdo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, debe ser entendido como un derecho fundamental y una garantía mínima del trabajador, cuyo propósito consiste en

recuperar las energías producto del desgaste físico y mental de la labor. (…) Ahora bien, el hecho de que la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011 no haya establecido el procedimiento tendiente a la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal con miras a cubrir los recursos del nombramiento de reemplazo, evidentemente no puede ser el motivo para negar el disfrute de las vacaciones de los empleados y funcionarios que están al servicio de la Rama Judicial. (…) [L]a Sala advierte que, si bien es cierto algunas de las subsecciones de la Corporación han considerado que el mecanismo de amparo resulta improcedente para obtener al expedido de certificados de disponibilidad presupuestal, no es menos cierto que esta Sección así como la Subsección B de la Sección Segunda, la Sección Cuarta y la Sección Quinta de esta Corporación, hemos venido sosteniendo el criterio consistente en que los asuntos de índole administrativo no pueden afectar el derecho al goce y disfrute del período vacacional que legalmente les asiste a los trabajadores. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el acto administrativo que niega el disfrute de vacaciones individuales / VACACIONES INDIVIDUALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL / JUZGADOS DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE

SEGURIDAD / DERECHO AL DESCANSO LABORAL

[L]a Sala precisa que no se encuentra acreditado dentro del expediente que el

actor hubiera elevado una solicitud de vacaciones al Tribunal Superior del Cauca, como autoridad nominadora, y que este hubiese expedido una resolución a través de la cual haya resuelto negar las vacaciones del actor, aduciendo la ausencia de una partida de disponibilidad presupuestal autorizada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca. En ese sentido, (…) no se encuentra acreditada vulneración alguna a los derechos fundamentales del mismo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 146 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (E)

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05058-00(AC)

Actor: HUGO ALEXANDER DIAGO URRUTIA, ANDREA SABRINA RESTREPO

LÓPEZ Y MIRIAM EMILSE LÓPEZ MANZANO

Demandado: NACIÓN – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – SALA

ADMINISTRATIVA Y DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL POPAYÁN - CAUCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por los actores contra la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa y Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca, porque, a su juicio, al no

expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para que se nombren sus correspondientes reemplazos en el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, que les permita “[…] materializar su derecho al disfrute del descanso remunerado por vacaciones […]”, vulneraron sus derechos fundamentales mencionados supra.

I. ANTECEDENTES La solicitud Los actores, en nombre propio, presentaron solicitud de tutela contra la Nación –

1. Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa y Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán - Cauca, porque, a su juicio, al no expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para que se nombren sus correspondientes reemplazos en el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, que les permita “[…] materializar su derecho al disfrute del descanso remunerado por vacaciones […]”, vulneraron sus derechos fundamentales mencionados supra. Presupuestos fácticos Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

2. síntesis, son los siguientes: Indicaron que, “[…] Nos encontramos laborando en el Juzgado Quinto Ejecución 3. de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Popayán, en los cargos de

Juez, Oficial Mayor y Asistente Administrativo […]”. Señalaron que, “[…] En razón a tener pendientes el reconocimiento y disfrute de 4. vacaciones, y con el fin de programarlas para este año, solicitamos la disponibilidad presupuestal para que se nombre reemplazo y así evitar no se vea

comprometida la administración de justicia dada la alta carga laboral que se llevan en estos despachos. […]”. Expresaron que, con ocasión a ello, mediante Oficio núm. DESAJPO021-1681 5. de 22 de julio de 2021, el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca, negó la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, con fundamento en que “[…] la figura del reemplazo por vacaciones contenida en la Circular 44 de 2011, solo es aplicable a Funcionarios Judiciales en los términos allí contemplados y teniendo en cuenta que es el procedimiento que la Dirección Ejecutiva Seccional debe aplicar, no es posible tramitar Certificado de Disponibilidad Presupuestal para el cargo que usted refiere, hasta tanto estos lineamientos no sean modificados por el superior, toda vez que estos recursos son asignados por el Nivel Central solo para los casos autorizados por la circular mencionada […]”. Manifestaron que la negativa de otorgar sus vacaciones vulnera su derecho al 6. trabajo, tal y como lo sostenido al Corte Constitucional y el Consejo de Estado que han sostenido “[…] que las circunstancias administrativas no se compadecen con el derecho al goce y disfrute del período vacacional que legalmente nos asiste, teniendo en cuenta la injerencia del derecho a las vacaciones en el derecho al trabajo en condiciones dignas, donde el descanso constituye una garantía fundamental del empleado, además de una prestación social y un derecho económico relacionado con la salud y la seguridad social de las personas […]”. Pretensiones Los actores solicitaron en su escrito de tutela:

7. “[…] Por lo anterior muy respetuosamente solicitamos acceder al amparo los (sic) derechos fundamentales al trabajo digno, a la dignidad humana, a la igualdad y a la salud y en consecuencia, se ordené a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán y al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que, de acuerdo con sus competencias y de manera coordinada, en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelanten las gestiones administrativas y presupuestales que correspondan, para que se nombren nuestros reemplazos, para que materialice el derecho al disfrute del descanso remunerado.

[…]”. Actuación El Despacho sustanciador, mediante auto de 6 de agosto de 2021; i) admitió la 8. acción de tutela; ii) ordenó notificar a la Presidenta del Consejo Superior de la Judicatura, al Director Ejecutivo de Administración Judicial, al Director Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca, y iii) ordenó vincular al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y al Tribunal Superior de Popayán, en calidad de terceros con interés legítimo. Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo La Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Asistencia 9. Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, en tanto que: “[…] Si bien, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, se encarga de la

ejecución, administración y representación de la Rama Judicial, atribuciones de las cuales, es claro que ésta (sic) Dirección nunca ha puesto en riesgo, ni ha violado el derecho de carácter constitucional o legal citado por la parte actora, lo cierto es que la competente para desatar el asunto es la Dirección Seccional de Administración Judicial de Popayan (sic). […]”. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Popayán – 10. Cauca solicitó que se le desvinculara del caso sub examine, porque: “[…] La Dirección Ejecutiva Seccional de Popayán, en lo relacionado con las Vacaciones de Funcionarios Judiciales del Régimen Individual, está dando aplicación a las normas y procedimientos legales establecidos, especialmente la Circular 44 de 2011 expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, adicionalmente, mediante el Oficio DEAJRH13-493 del 24 de enero de 2013, de la Unidad de Recursos Humanos de la DEAJ, reitera el cumplimiento que deben dar las Direcciones Seccionales a esta disposición, la cual establece lo siguiente: Numeral 2. El Consejo Seccional del respectivo distrito judicial, dentro de la programación de turnos de vacaciones que efectúe, tendrá como prioridad la de los funcionarios judiciales que tienen mayor número de periodos acumulados de vacaciones, siempre que no afecte la prestación del servicio público de Administrar Justicia. Numeral 4. Tal como está previsto en el artículo 132 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, las designaciones en encargo son procedentes cuando las necesidades del servicio lo exijan. Por tanto, tratándose de Jueces, los nominadores

deberán ejercer esa potestad en todos los casos en que exista un empleado que cumpla los requisitos para ser designado como Juez. Por su parte, el empleado encargado asumirá este deber conforme lo prevé el artículo 153 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, sin derecho a percibir la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular lo esté devengando (Art. 18 Ley 344 de 1996). En el caso del Juzgado Quinto Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Popayán, se tiene que el doctor HUGO ALEXANDER DIAGO URRUTIA Juez, ANDREA SABRINA RESTREPO LOPEZ Oficial Mayor y MIRIAM EMILSE LOPEZ MANZANO Asistente Administrativo, presentan acción de tutela con el fin que se expida el certificado de disponibilidad presupuestal, y así les sea concedida las vacaciones solicitadas. Para el caso del doctor Hugo Alexander Diago Urrutia en calidad de Juez, se tiene que el dr. Edisson Jafet Hurtado Carvajal, Asistente Jurídico, cumple con los requisitos para ser designado como juez encargado y es importante mencionar que en ocasiones anteriores ha sido designado en encargo. Ahora frente a ANDREA SABRINA RESTREPO LOPEZ Oficial Mayor y MIRIAM EMILSE LOPEZ MANZANO Asistente Administrativo, es de indicar que corresponde al nominador de cada despacho agendar los periodos de vacaciones de los servidores públicos de manera que no se afecte la prestación del servicio. Por lo anterior, estos son los únicos trámites que la disposición en mención permite

realizar a la Dirección Ejecutiva Seccional, en lo relacionado con la asignación de recursos para nombrar el reemplazo por vacaciones de los Titulares de los Despachos Judiciales, hasta tanto la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura modifique la directriz establecida en la disposición en mención. Por lo cual, entendiéndose que la figura del reemplazo por vacaciones contenida en la Circular 44 de 2011, solo es aplicable a Funcionarios Judiciales en los términos allí contemplados y teniendo en cuenta que es el procedimiento que la Dirección Ejecutiva Seccional debe aplicar, no es posible tramitar Certificado de Disponibilidad Presupuestal hasta tanto la Dirección Ejecutiva en Bogotá autorice. […]”. El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de 11.

Popayán señaló lo siguiente: “[…] carga laboral que soporta este Juzgado que tienen periodo de vacaciones individuales es demasiada; en la estadística del Segundo trimestre de este año tramitamos 18 tutelas; tenemos vigentes 2182 procesos, contamos con más de 700 internos, y evacuamos 390 solicitudes entre libertades, domiciliarias, redenciones, extinciones, penas cumplidas, permisos de 72 horas etc.

Solamente se cuenta con el Asistente Jurídico y Oficial Mayor para la sustanciar todas las solicitudes que nos ingresan, además de ello contamos con el manejo de títulos judiciales, proceso de digitalización de procesos, y la contestación de tutelas y habeas corpus que se interponen en contra del despacho. En este año no contamos con descongestión en este juzgado; como tampoco se ha

creado otro Juzgado de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad, que se ha solicitado en varias oportunidades. Así mismo se nos priorizó el trámite de solicitudes de libertad, sustitutos y subrogados penales relacionadas con personas privadas de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios respecto de la estrategia de atención por el COVID 19, en la cual nos dan un día para resolver dichas solicitudes Pues no es posible conceder el periodo de descanso sin un remplazo del funcionario; dado que el conocimiento de procesos en el área de ejecución de penas es alto; lo que implicaría represamiento y retraso en las funciones del despacho; porque su ausencia generaría represamiento laboral, que no debe asumir el Asistente Jurídico, único cargo que correspondería sustanciar y la cual dicho cargo tiene asignadas funciones que requieren experiencia relacionada, lo que redundaría en un deficiente servicio de justicia. Dado lo anterior las instrucciones impartidas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Circular No. PSAC11-44 de 2011, vulneran el interés superior subexámine, dando prelación a cuestiones de índole pecuniario, por demás atribuibles a su propia incuria por no hacer oportunamente las reservas contables respectivas, para lo cual garantizar el disfrute de las vacaciones de la Oficial Mayor y Asistente Administrativa. En vista de lo anterior y en aras de no generar traumatismos en la prestación del servicio y por las necesidades del mismo, y con la carga actual no es procedente conceder el disfrute de vacaciones remuneradas a la Oficial Mayor y Asistente Social de este despacho. Así mismo en mi caso tengo acumulado un periodo de vacaciones y tengo

proyectado disfrutarlo en el mes de diciembre de 2021, pero dado que el Asistente Jurídico de este despacho lo han encargado anteriormente, con ello se le incrementa enormemente la carga laboral en especial por cuanto la mayoría de juzgado salen a vacaciones colectivas y lo que ingresa en relación con acciones constitucionales le corresponden a estos despachos y no consideró justo no se de disponibilidad presupuestal para el cargo de Juez. […]”. El Tribunal Superior de Popayán guardó silencio en esta oportunidad 12. procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con 13. los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13

Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20194, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, 14. destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo

transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 2 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela" 3 “por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” 4 Reglamento Interno del Consejo de Estado. Cuestión previa La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta 15. necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa

16. por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior.

Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se

hubiere hecho la solicitud […]”. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de 17. noviembre de 20065, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la

acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la 5 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[6]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. La Sala advierte que la Nación – Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de 18. Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca, solicitaron ser desvinculadas de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, es preciso indicar que la vinculación del Consejo Superior de la 19. Judicatura y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán se efectuó en calidad de autoridades accionadas. Ahora bien, la Sala precisa que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán, al ser la autoridad competente, expidió el Oficio núm. DESAJPOO21-1681 de 22

de julio de 2021, mediante el cual negó la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal para proveer el reemplazo durante las vacaciones de los actores; omisión que la parte actora cuestiona en su solicitud de amparo. En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia 20. anteriormente citada, la Sala concluye que al Consejo Superior de la Judicatura no le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera. No obstante, la Sala determina que a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca, si le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera en el caso sub examine. En tal virtud, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación en 21. la causa por pasiva alegada por el Consejo Superior de la Judicatura; y declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca. Problemas jurídicos En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala 22. consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela 6 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por las sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, y de ser así, ii) establecer si la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Sala

Administrativa y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca, vulneraron los derechos fundamentales invocados por los actores, porque la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca no expidió el certificado de disponibilidad presupuestal para que se nombren sus correspondientes reemplazos en el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, que les permita “[…] materializar su derecho al disfrute del descanso remunerado por vacaciones […]”, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los 23. siguientes temas: i) procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales. Procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos Sobre el particular, resulta importante poner de presente que, de conformidad 24. con lo establecido por el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiariedad de la acción de tutela, esta no procede, por regla general, para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y, excepcionalmente, el medio de control de nulidad. En ese sentido, la jurisprudencia7 de la Corte Constitucional ha sido reiterativa

25. en expresar que: “[…] En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal

para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa. De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos 7 Corte Constitucional. Sentencia T-956 de 15 de diciembre de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. […]”. […] “[…] Sobre la base de lo expuesto, la persona que estime vulnerados sus derechos por un acto administrativo puede solicitar alternativamente la nulidad y restablecimiento del derecho o, en la medida en que esta acción no se ejerza dentro del término legalmente establecido para ello, pedir la nulidad simple del acto, caso en el cual la pretensión debe ser exclusivamente el control de legalidad

en abstracto de dicho acto. […]”. Sin embargo, también la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas 26. circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que, i) se esté ante la presencia de la vulneración de derechos fundamentales y, ii) exista peligro de la ocurrencia de un perjuicio irremediable; con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio. En ese sentido, en sentencia T-514 de 20038, la Corte Constitucional determinó: “[…] la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […]”. (Resaltado por la Sala). Además, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se presenta una vía 27. de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente como mecanismo definitivo.

Sobre este punto, en Sentencia T-912 de 20069, señaló: “No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva. En efecto, en la sentencia T-418 de 2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: (…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de 8 Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 19 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-912 de 3 de noviembre de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.’ Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente co