CE-11001-03-15-000-2021-05116-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / ADECUADA

APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE

[L]a Sala debe decidir si el a quo acertó al concluir que la sentencia del 16 de diciembre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, no incurrió en desconocimiento del precedente fijado en las sentencias SU-072 de 2018 y C-037 de 1996, dictadas por la Corte Constitucional. Como se vio, el actor insiste en que incluso dichas sentencias avalan que debió aplicarse el régimen de responsabilidad objetivo, por el hecho de que la absolución penal supuestamente se sustentó en la atipicidad de la conducta. (…) A juicio de la Sala, no se configuró el desconocimiento del precedente, pues lo cierto es que el análisis probatorio realizado por la autoridad judicial siguió los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, que, como se vio, definieron el contenido y alcance de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y señalaron que, con independencia del régimen de responsabilidad aplicado, el juez debe analizar la razonabilidad, la proporcionalidad y la necesidad de la medida de aseguramiento. Contra lo señalado por la parte actora, lo dicho en la sentencia absolutoria no es suficiente para endilgar responsabilidad al Estado, pues, de conformidad con el

precedente constitucional, lo que debe verificarse es la legalidad, la razonabilidad, la proporcionalidad y la necesidad de la decisión que impone la medida de aseguramiento. (…) Por consiguiente, resulta procedente confirmar la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05116-01(AC)

Actor: JAVIER ARMANDO GONZÁLEZ ACOSTA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas: Contra providencia que denegó pretensiones de demanda de reparación directa, por privación injusta de la libertad

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 23 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. El 4 de agosto de 2021, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio el señor Javier Armando González Acosta pidió la protección del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y del principio de reparación

integral, que estimó vulnerados por la sentencia del 16 de diciembre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y notificada el 3 de febrero de 2021. En consecuencia, la parte actora propuso, textualmente, las siguientes pretensiones: 3.1. DECLÁRASE que la decisión judicial emitida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, con ponencia de la Consejera Dra. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, calendada 16 de diciembre de 2020, dentro del medio de control de reparación directa con Radicado 70001 33 31 000 2012 00158 00, incurre en vía de hecho por defecto fáctico, vulnerando en consecuencia los derechos fundamentales del tuteante, al acceso a la administración de justicia y la reparación integral. 3.2. ORDENAR a los tutelados emitir las órdenes correspondientes, que permitan continuar con el trámite procesal iniciado a través del medio de control de reparación directa”. (Sic para todo).

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 23 de marzo de 2007, el señor Javier Armando González Acosta fue capturado en flagrancia, mientras extraía hidrocarburos de una línea de transporte.

El demandante fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, que lo acusó del delito de apoderamiento de hidrocarburos o sus derivados. 2.2. El 25 de octubre de 2007, la Fiscalía General de la Nación dictó medida de

aseguramiento contra el señor González Acosta. 2.3. Por sentencia del 30 de diciembre de 2009, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo absolvió al demandante y dispuso su libertad inmediata. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. El señor Javier Armando González Acosta y otros promovieron proceso de reparación directa contra la Rama Judicial (Dirección ejecutiva de Administración Judicial), el Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, por considerar que incurrieron en privación injusta de la libertad. 2.5. Mediante sentencia del 18 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Sucre declaró la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación y la condenó a pagar indemnizaciones por perjuicios morales. En síntesis, el tribunal concluyó que la privación de la libertad fue injusta, por cuanto no fue desvirtuada la presunción de inocencia del señor González Acosta. 2.6. La Fiscalía General de la Nación apeló la sentencia de primera instancia, pues, en su criterio, la medida de aseguramiento estuvo debidamente justificada en el informe de captura en flagrancia. 2.7. Por sentencia del 16 de diciembre de 2020, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, revocó la decisión de primera instancia, pues, de conformidad con el precedente fijado en la sentencia SU-072 de 2018, la decisión

absolutoria penal no es suficiente para declarar probada la privación injusta de la libertad. Consideró que no hubo privación injusta de la libertad, habida cuenta de que la medida de aseguramiento cumplió con los parámetros de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte actora alegó que la sentencia del 16 de diciembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en los siguientes defectos: 3.2. Desconocimiento del precedente fijado en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 20181, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado. El demandante explicó que operaba la responsabilidad objetiva, pues, a su juicio, la sentencia absolutoria está sustentada en que el hecho punible no existió y en la atipicidad de la conducta. 3.2.1. Que la absolución penal se sustentó en que no se demostró que la sustancia que transportaba el demandante fuera un hidrocarburo y que, por ende, quedó en evidencia que el hecho punible no existió y que la conducta no fue típica.

Que no existe duda que se configura el supuesto para aplicar el régimen de responsabilidad objetivo. 3.3. Violación directa del artículo 90 de la Constitución Política, puesto que al juez del proceso de reparación directa no le corresponde hacer un análisis de la justificación de la medida de aseguramiento, «como si le correspondiera definir la situación jurídica del procesado». 1 Expediente 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947).

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. Que, en todo caso, no se cumplieron los requisitos legalmente previstos para imponer la medida de aseguramiento, por cuanto la pena del delito imputado no era superior a 4 años.

4. Intervenciones 4.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, alegó que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia cuestionada fue notificada el 3 de febrero de 2021 y la demanda de tutela fue radicada el 4 de agosto de 2021. 4.1.1. Agregó que, en todo caso, la decisión atacada está debidamente sustentada en el precedente aplicable y en las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa. Que la providencia cuestionada fue dictada «con sustento en los elementos contenidos en las sentencias C-037 de 19962 y SU-072 de 20183 de la Corte Constitucional, según las cuales el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 no consagró un régimen específico de responsabilidad en el caso de la privación injusta de la libertad, sin que el hecho de que una persona privada resulte posteriormente absuelta sea suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, pues corresponde hacer un análisis en cada caso, en orden a establecer si la medida privativa fue razonada, proporcional y legal, en concordancia con lo previsto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996». 4.1.2. Dijo que, siendo así, es claro que no se configuró ninguno de los defectos

alegados por la parte actora. 4.2. La Fiscalía General de la Nación pidió que se declarara la improcedencia de la tutela, por cuanto, en su criterio, la tutela no cumplió el requisito de subsidiariedad. Que, en efecto, la parte actora no agotó los recursos legalmente procedentes contra la sentencia cuestionada. 4.2.1. Que tampoco fue demostrado el defecto identificado por la parte actora, puesto que la valoración probatoria realizada en el proceso ordinario fue adecuada y ajustada a lo previsto en el precedente fijado en la sentencia SU-72 de 2018, proferida por la Corte Constitucional. Que ese precedente exige un análisis de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento. 4.3. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional pidió que se declarara improcedente la acción de tutela, por lo siguiente: 4.3.1. Que no hubo defecto fáctico, por cuanto en el proceso de reparación directa no se evidenció que la Policía Nacional hubiera incurrido en una actuación arbitraria o ilegal. 2 Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. Magistrado Ponente José Fernando Reyes Cuartas. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.2. Que la sentencia cuestionada da cuenta de un estudio minucioso de las

pruebas aportadas al proceso de reparación directa y pone en evidencia que la medida de aseguramiento estuvo debidamente justificada. Que una eventual orden de amparo desconocería los principios de seguridad jurídica y autonomía judicial. 4.4. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y los señores Rosa Iselda González Hernández, Nori Luz Romero Ruíz, Esteban Javier González Romero, Andreina González Romero, Auxiliadora del Carmen Acosta Ramos, Elizabeth de La Ossa Acosta y Nelly del Rosario de La Ossa Acosta (demandantes en el proceso ordinario) no intervinieron, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda de tutela.

5. Sentencia impugnada 5.1. Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado denegó la tutela. En síntesis, consideró lo siguiente: 5.1.1. Que «en relación con el cargo por desconocimiento del precedente, es preciso señalar que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, no aplicó al caso sub examine la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 15 de agosto de 2018, por cuanto esta fue dejada sin efectos mediante el fallo de tutela de 15 de noviembre de 2019 proferido dentro del expediente 11001-03-15000-2019-00169-01 dictado por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, con base en la postura de la Corte Constitucional». 5.1.2. Que, en todo caso, la sentencia cuestionada estuvo sustentada en el precedente fijado en la sentencia SU-072 de 2018, que obliga a examinar si la

medida de aseguramiento cumplió con los criterios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. 5.1.3. Que las sentencias SU-072 de 2018 y C-037 de 1996 no establecen un régimen de responsabilidad único en los casos de privación injusta de la libertad, sino que señalan que el juez puede aplicar el que mejor se acomode a la situación fáctica y que, en todo caso, debe analizarse la procedencia de la medida de aseguramiento, en términos de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. 5.1.4. Que lo cierto es que la providencia cuestionada pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue acorde con lo previsto en los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, que regulan la finalidad, requisitos y procedencia de la restricción de la libertad. Que, además, según el artículo 327A de la Ley 600 de 2000, el delito endilgado al demandante sí supera los 4 años de prisión. 5.1.5. Que «es preciso señalar que el objeto de la causa penal es completamente distinto al que concierne en el medio de control de reparación directa, pues claro es, que el aparato punitivo tiene como finalidad establecer el grado de responsabilidad en la consumación de una conducta típica, antijurídica y culpable 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o contraria a la ley, que tenga la capacidad de afectar un bien jurídico tutelable, mientras que en el medio de control de reparación directa se analiza la posibilidad

de que el Estado repare o indemnice los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de la respectiva autoridad». Que, por ende, no es cierto que el juez de lo contencioso administrativo hubiera invadido las competencias propias del juez del proceso penal.

6. Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la sentencia del 23 de septiembre de 2021. En síntesis, insistió en que debió aplicarse el régimen de responsabilidad objetivo, toda vez que en el proceso penal se evidenció que la conducta fue atípica, por cuanto no se demostró que transportara hidrocarburos al momento de la captura en flagrancia. Que «en tales condiciones la ausencia de acreditación de los elementos descriptivos del tipo penal, es decir, la determinación de la calidad de la sustancia decomisada, torna en atípica la conducta, y a ello corresponde la expresión de la sentencia absolutoria cuando afirma que estamos en presencia de la no demostración de la tipicidad de la conducta». 6.1.1. Que, justamente, el precedente fijado por la Corte Constitucional señala que el régimen de responsabilidad objetivo por privación injusta de la libertad se aplica cuando la absolución penal se sustenta en la atipicidad de la conducta. Que «el disenso que presento se debe a que la decisión de la Corte Constitucional SU-072 de 2018, es supremamente clara en relación con la aplicación del régimen objetivo en los casos de atipicidad de la conducta, y por lo tanto, no es dable la aplicación del régimen de la falla del servicio, en la cual se predica la necesidad de analizar

los criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento privativa de la libertad».

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad

de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6.

2. Planteamiento y respuesta al problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, la Sala debe decidir si el a quo acertó al concluir que la sentencia del 16 de diciembre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, no incurrió en desconocimiento del precedente fijado en las sentencias SU-072 de 2018 y C-037 de 1996, dictadas por la Corte Constitucional. Como se vio, el actor insiste en que incluso dichas

sentencias avalan que debió aplicarse el régimen de responsabilidad objetivo, por el hecho de que la absolución penal supuestamente se sustentó en la atipicidad de la conducta. 2.2. A partir de la providencia cuestionada, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada acudió a los criterios fijados por la Corte Constitucional en las sentencias SU-072 de 2018 y C-037 de 1996. Conviene poner de presente que, en la primera de dichas sentencias, la Corte explicó que «con independencia del régimen de responsabilidad estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión favorable al Estado, en otras palabras, que puede generar una declaratoria de irresponsabilidad administrativa». Además, la Corte dijo que «determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996». 6 SU-573 de 2017.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.1. Al respecto, la autoridad judicial demandada citó un aparte de la sentencia SU-072 de 2018 y resaltó que «los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva – el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo – exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores adquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma […] Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicialdel artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante». 2.2.2. Así, al realizar el análisis probatorio, la autoridad judicial demandada advirtió

que, contra lo afirmado por la parte actora, la absolución penal no se sustentó en la ausencia del hecho punible, sino en la falta de pruebas sobre la responsabilidad penal. Concretamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, resaltó que la sentencia penal del 30 de diciembre de 2009 señaló lo siguiente: «al no haberse aportado prueba de la composición de la sustancia que portaban los procesados, de ahí que se tuvo la convicción de que el señor Javier Armando González Acosta posiblemente había cometido el delito de apoderamiento de hidrocarburos con sustento en el informe y testimonio descrito, y por ello, el ente acusador lo mantuvo privado de la libertad». 2.2.3. Asimismo, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, hizo el análisis de procedencia de la medida de aseguramiento. En cuanto a la proporcionalidad, dijo que la restricción «surgió como una alternativa para garantizar no solamente la comparecencia del sindicado – teniendo en cuenta que, según las pruebas del proceso, emprendió la huida cuando se lo encontró – sino para impedir actos ilícitos posteriores en los que pudiera incurrir y para evitar que entorpeciera la actividad probatoria, sin que hubiera otra figura que permitiera hacer efectivos esos cometidos». Frente a la legalidad, fueron citados los artículos 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3557, 3568, 3579 y 39710 de la Ley 600 de 2000, que regulan la finalidad, requisitos

y procedencia de la restricción de la libertad, y se advirtió que se cumplieron los requisitos de existencia de indicios graves por el hecho de la captura en flagrancia y de la gravedad del delito por superarse los 4 años de prisión. 2.3. A juicio de la Sala, no se configuró el desconocimiento del precedente, pues lo cierto es que el análisis probatorio realizado por la autoridad judicial siguió los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, que, como se vio, definieron el contenido y alcance de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y señalaron que, con independencia del régimen de responsabilidad aplicado, el juez debe analizar la razonabilidad, la proporcionalidad y la necesidad de la medida de aseguramiento. 2.3.1. Contra lo señalado por la parte actora, lo dicho en la sentencia absolutoria no es suficiente para endilgar responsabilidad al Estado, pues, de conformidad con el precedente constitucional, lo que debe verificarse es la legalidad, la razonabilidad, la proporcionalidad y la necesidad de la decisión que impone la medida de aseguramiento. Justamente, en la sentencia cuestionada quedó claro que la autoridad judicial demandada citó las normas que regulan la procedencia de la medida de aseguramiento y realizó el análisis respecto de la legalidad y proporcionalidad, En definitiva, lo que se evidencia es que la parte actora simplemente está en desacuerdo con el análisis realizado por la autoridad judicial demandada y no demuestra que dicho análisis resulte caprichoso o

contraevidente. Por lo demás, la parte actora no cuestiona el análisis de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de aseguramiento. 2.3.2 En todo caso, como lo precisó la autoridad judicial demandada, no es cierto que la sentencia absolutoria penal estuviera sustentada en la inexistencia del hecho punible o la atipicidad de la conducta juzgada. Ocurre que en el proceso penal no se demostró que, al momento de la captura en flagrancia, el demandante transportara hidrocarburos. Es decir, había una duda sobre si el demandante tenía en su poder hidrocarburos y, por ende, resultaba procedente aplicar el principio de in dubio pro reo. 2.3.3. De conformidad con el artículo 327 A del Código Penal, la conducta si es típica, en los siguientes términos: «el que se apodere de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan debidamente 7 ARTICULO 355. FINES. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. 8 ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. “Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

“No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. 9 ARTICULO 357. PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: “1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. 10 Artículo 397. Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglamentados, cuando sean transportados a través de un oleoducto, gasoducto, poliducto o a través de cualquier otro medio, o cuando se encuentren almacenados en fuentes inmediatas de abastecimiento o plantas de bombeo, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años y multa de mil trescientos (1.300) a doce mil (12.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes». Otra cosa es que no se hubiere demostrado el elemento relacionado a la materia del delito, esto es, que los bienes objeto de apropiación indebida fueran hidrocarburos. Entonces, el hecho objeto del proceso penal sí existió y la conducta evaluada sí era punible, pero no se lograron demostrar todos los elementos

necesarios para condenar al demandante. 2.3.4. Sobre el concepto de atipicidad, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: «la atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible. Dicho en otros términos, se trata de la constatación naturalística y ontológica de la ocurrencia efectiva de un actuar humano que no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo»11. 2.3.5. Lo cierto es que el hurto de hidrocarburos es un delito legalmente tipificado y, por ende, no existe la atipicidad alegada por la parte actora, de la que pretendió derivar la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad. 2.4. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 16 de diciembre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, no incurrió en desconocimiento del precedente fijado en las sentencias SU-072 de 2018 y C-037 de 1996, dictadas por la Corte Constitucional. Por consiguiente, resulta procedente confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta

providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

4. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase. 11 Sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente AP3329-2017 (50063). 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Magistrada (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co