CE-11001-03-15-000-2021-05119-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE EXCLUYE A UN

PARTICIPANTE DE UN CONCURSO DE MÉRITOS / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No configuración En el caso concreto, el actor adujo que las Resoluciones CSBTR21-26 del 7 de abril, CSJBTR21-33 del 7 de mayo y CJR21-0184 del 20 de mayo, todas de 2021, vulneraron el derecho fundamental de acceso a cargos públicos, por cuanto lo excluyeron del concurso de méritos sin tener en cuenta que sí cumplía el requisito de formación académica requerido para el cargo (un año de educación superior). A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el actor puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se trata de un mecanismo idóneo y eficaz, pues, junto con la respectiva demanda, puede pedirse el decreto de medidas cautelares, como lo sería la suspensión provisional del acto administrativo que lo excluyó del concurso. Los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 permiten que, en los procesos declarativos, como el de nulidad y restablecimiento del derecho, a petición de parte y debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente decrete las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la respectiva sentencia. Sobre el particular, la Sala Plena de esta

Corporación1 estableció que las medidas cautelares previstas en los procesos ordinarios resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales. (…) Al respecto, debe precisarse que la exclusión de un concurso de méritos per se no causa un perjuicio irremediable. El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, que puede producir las decisiones de la administración. (…) Las anteriores razones son suficientes para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo. En consecuencia, se declarará improcedente la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05119-00(AC) 1 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-0002013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Actor: JESÚS DAVID VARGAS AURELA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jesús David Vargas

Aurela contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Jesús David Vargas Aurela pidió la protección del derecho fundamental de acceder a cargos públicos, que estimó vulnerado por al Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

1. Ordenar a la entidad accionada tener como acreditados el requisito de haber aprobado 1 año de estudios superiores, de acuerdo con la certificación educativa que aporté.

2. Ordenar a la entidad accionada incluirme nuevamente en el proceso del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo CSJBTA17-556 del 6 de octubre de 2017;

3. Ordenar a la entidad accionada incluirme en los Registros Seccionales de Elegibles dentro del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo CSJBTA17-556 del 6 de octubre de

2017.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos y argumentos relevantes: 2.1. Mediante Acuerdo PCSJA17-10643 del 14 de febrero de 2017, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso que los Consejos Seccionales de la Judicatura

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelantaran los procesos de selección, actos preparatorios y expedición de las respectivas convocatorias, para la provisión de los cargos de empleados de

carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios. 2.2. En cumplimiento de lo anterior, mediante Acuerdo CSJBTA17-556 del 6 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá convocó a concurso de méritos para la provisión de los cargos de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios en el Distrito Judicial de Bogotá y Administrativo de Cundinamarca. 2.3. El señor Jesús David Vargas Aurela se inscribió al concurso, para el cargo de escribiente de juzgado municipal, grado nominado, que exigía como requisitos: (i) haber aprobado un año de estudios superiores y (ii) tener un año de experiencia relacionada. 2.4. Por Resolución CSJBTR18-356 del 23 de octubre de 2018, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá decidió sobre la admisión al concurso de méritos de las personas que se inscribieron, entre las que se encontraba el señor Jesús David Vargas Aurela. 2.5. En desarrollo del proceso de selección, los admitidos fueron citados para presentar la prueba de conocimientos, competencias, aptitudes o habilidades y pruebas psicotécnica, la cual se llevó a cabo el 3 de febrero de 2019. 2.6. Mediante Resolución CSJBTR19-244 del 17 de mayo de 2019 se publicaron los resultados de las pruebas de conocimientos, competencias, aptitudes y habilidades. El señor Vargas Aurela obtuvo un puntaje de 808,33, es decir, aprobó la prueba. 2.7. Por Resolución No. CSBTR21-26 del 7 de abril de 2021, el Consejo

Seccional de la Judicatura excluyó algunos aspirantes del concurso, entre los que se encontraba el señor Jesús David Vargas Aurela, con fundamento en que no acreditó el requisito de un año de estudios superiores. 2.8. Inconforme con la anterior decisión, el señor Vargas Aurela presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación y la presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por Resolución CSJBTR21-33 del 7 de mayo de 2021, en sede de reposición, la confirmó. 2.9. Mediante Resolución CJR21-0184 del 20 de mayo de 2021, la directora de la Unidad de Carrera Judicial (E) del Consejo Superior de la Judicatura, en sede de apelación, confirmó la Resolución No. CSBTR21-26 de 2021. En concreto, estimó que el señor Vargas Aurela no acreditó el requisito de haber aprobado un año de estudios superiores, por cuanto la certificación que aportó de la Universidad San Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Buenaventura no era clara al momento de especificar cuáles eran los correspondientes semestres o asignaturas cursadas y aprobadas, que permitiera determinar el cabal cumplimiento del requisito.

3. Argumentos 3.1. El señor Jesús David Vargas Aurela alegó que las autoridades demandadas vulneraron el derecho fundamental de acceso a cargos públicos, por cuanto, contra lo afirmado en los actos administrativos que lo excluyeron del concurso, sí

demostró que había superado un año de estudios de educación superior. Que, en efecto, para el momento en que se inscribió al concurso (octubre de 2017) ya contaba con cinco semestres en la carrera de derecho en la Universidad San Buenaventura y que, de hecho, se encontraba haciendo la primera práctica de consultorio jurídico. 3.2. Manifestó que la exclusión del concurso ocasionaba un perjuicio irremediable, toda vez que actualmente se encontraba en un cargo de provisionalidad en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín, lo cual implicaba que en cualquier momento podía ser desvinculado en caso de que una persona de carrera llegara a ocuparlo. Además, por cuanto, según dijo, “muchas personas dependen económicamente de mí y este puesto es mi única fuente de ingresos”.

4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 6 de agosto de 2021, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a la presidenta del Consejo Superior de la Judicatura y a la presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 11 de agosto de 2021.

5. Intervenciones 5.1. La presidenta del Consejo Superior de la Judicatura solicitó que se desestimara la acción de tutela, por cuanto esa entidad no vulneró los derechos fundamentales del actor. Adujo que si bien, en principio, el señor Vargas Aurela fue admitido en el concurso, con posterioridad, al advertirse el error por falta de

requisitos para continuar en el concurso, se procedió conforme lo dispuso la convocatoria y garantizó el debido proceso a través de los recursos en sede administrativa, los cuales se atendieron debidamente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.1.1. Adicionalmente, señaló que si bien el derecho al trabajo, comprendía el acceso a cargos públicos a través de los concursos de méritos, como el convocado, “constituye una mera expectativa y no la obligación de la administración de vincular a todos los aspirantes”. 5.2. El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá se limitó a remitir documentación relativa al concurso de méritos que dio lugar a la presente acción de tutela.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela. Generalidades. 1.1. La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté

plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. 1.3. En el caso de las acciones de tutela interpuestas en el trámite de los concursos de méritos, convocados para acceder a cargos públicos, esta Corporación ha sostenido2 que, por regla general, las decisiones dictadas en los concursos de méritos son actos administrativos de trámite, expedidos justamente para impulsar y dar continuidad a la convocatoria. Como se sabe, contra los actos de trámite no proceden los recursos ni las acciones contencioso administrativas y, por lo tanto, la tutela se ve como el remedio judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los concursantes. Por consiguiente, la Sección ha estudiado de fondo las tutelas en las que se discuten decisiones de mero trámite. 1.3.1. Sin embargo, en los casos en los que han culminado las etapas del concurso y existe un acto administrativo que establece la lista de elegibles para proveer los cargos ofertados, esta Sección ha sostenido que la acción de nulidad y 2 En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de AC-00698[1], sostuvo que “las decisiones dictadas durante un concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso-administrativas, por lo tanto, en el caso objeto de estudio, la actora no cuenta con otros

medios de defensa para lograr la continuidad en el concurso docente y las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no son eficaces para lograr la protección a los derechos fundamentales invocados”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho sí se erige como el mecanismo judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos de las personas que se someten a un concurso de méritos3, pues se trata de un acto administrativo definitivo, que establece el número de plazas a ocupar y el orden de elegibilidad, según el puntaje. A la misma conclusión ha llegado la Sala frente a los actos que excluyen a los participantes del concurso de méritos, por cuanto también se trata de un acto administrativo definitivo4. En esos casos, se ha concluido que la tutela es improcedente, habida cuenta de que existe otro medio para la protección de los derechos fundamentales violados o en situación de amenaza: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que se pruebe la existencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la acción de tutela sí resulta procedente como mecanismo. 1.3.2. En conclusión, la acción de tutela es procedente contra las decisiones que se dicten en un concurso de méritos, siempre que se trate de actos de trámite. Empero, si se discute una decisión definitiva (como el acto que contiene el registro de elegibles o el acto que excluye a un participante de un concurso, por ejemplo) la acción de tutela es improcedente, porque existen otros medios de defensa

judicial, como los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los que se puede hacer uso de las medidas cautelares. En todo caso, la acción de tutela puede resultar procedente como mecanismo transitorio cuando se alegue la existencia de un perjuicio irremediable que solamente pueda evitarse con la intervención del juez de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala verificará si la tutela cumple el requisito de subsidiariedad. De encontrarse cumplido ese requisito, será estudiado el fondo del asunto, en los términos propuestos en la demanda de tutela. 2.2. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto

3 Al respecto ver, entre otras, las sentencias del 10 de junio de 2010. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Expedientes No. 2010-00475-01, 2010-00496-01 y 2010-00583-01. 4 Sentencias del 1° de julio de 2021, expedientes 11001-03-15-000-2021-03087-00 y 11001-03-15-000-2021-02796-00, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional

de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 2.2.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.3. En el caso concreto, el actor adujo que las Resoluciones CSBTR21-26 del 7 de abril, CSJBTR21-33 del 7 de mayo y CJR21-0184 del 20 de mayo, todas de 2021, vulneraron el derecho fundamental de acceso a cargos públicos, por cuanto lo excluyeron del concurso de méritos sin tener en cuenta que sí cumplía el requisito de formación académica requerido para el cargo (un año de educación superior). 2.4. A juicio de la Sala, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 20116, el actor puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Se trata de un mecanismo idóneo y eficaz, pues, junto con la respectiva demanda, puede pedirse el decreto de medidas cautelares, como lo sería la suspensión provisional del acto administrativo que lo excluyó del concurso. 2.4.1. Los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 permiten que, en los

procesos declarativos, como el de nulidad y restablecimiento del derecho, a petición de parte y debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente decrete las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, 5

Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

6 Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la respectiva sentencia. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación7estableció que las medidas cautelares previstas en los procesos ordinarios resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, así:

En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. (Resalta la Sala). 2.5. La acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, puesto que el demandante no demostró la existencia de un verdadero perjuicio irremediable. Según el demandante, las decisiones controvertidas causan un perjuicio irremediable, por cuanto: (i) actualmente se encuentra en un cargo de provisionalidad en el Juzgado Quinto Administrativo Civil del Circuito de Medellín, lo cual implica que en cualquier momento puede ser desvinculado en caso de que una persona de carrera llegue a ocuparlo y (ii) varias personas dependen económicamente de él y el cargo que actualmente ocupa es su única fuente de ingreso. 2.5.1. Al respecto, debe precisarse que la exclusión de un concurso de méritos per se no causa un perjuicio irremediable. El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas,

perjudiciales, que puede producir las decisiones de la administración. Esas decisiones pueden estar revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas. No porque una decisión de la administración resulte desfavorable a los intereses de los administrados debe asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela. De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. 2.5.2. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, a tal punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. 7 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42-0002013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.3. Esas circunstancias, sin embargo, no se advierten en el presente caso, pues la decisión de exclusión del concurso de méritos en el que se encontraba

participando el demandante no influye de manera directa en la eventual desvinculación del cargo que actualmente ocupa, por cuanto se trata de situaciones diferentes y, por lo tanto, dicho argumento no resulta válido para analizar de fondo la acción de tutela como mecanismo transitorio. 2.6. Las anteriores razones son suficientes para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo. En consecuencia, se declarará improcedente la solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Jesús David Vargas Aurela, conforme a lo expuesto en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección Magistrada Salvo voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrada Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA STELLA JEANNETE CARVAJAL

BASTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2021-05119-00

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05119-00

Demandante: JESÚS DAVID VARGAS AURELA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y CONSEJO

SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOGOTÁ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en la sentencia de 16 de septiembre de 2021, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, me permito salvar el voto, por cuanto considero que con el criterio jurisprudencial actualmente vigente de esta Sección y el de la Corte Constitucional en relación con los concursos de méritos, era procedente efectuar el estudio de fondo de la solicitud de amparo constitucional formulada por el demandante. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha identificado dos supuestos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos dictados en el marco de los concursos de méritos. El primero, hace relación con los actos de trámite en cuyo caso ha considerado que el medio de defensa judicial idóneo es la acción de tutela porque los mismos no son susceptibles de control judicial8. El

segundo, se refiere a la improcedencia de la acción de tutela cuando ha sido publicada la lista de elegibles, teniendo en cuenta que es contra ese acto administrativo que se debe dirigir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Empero, ha considerado que en aquellos casos en los que se expidan actos en desarrollo del concurso de méritos, antes de la lista de elegibles, es procedente la acción de tutela para analizar, por ejemplo, que una 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 5 de julio de 2021, exp. Nº 11001-03-150002021-00372-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia de 9 de diciembre de 2020, exp Nº 11001-03-15-000-2020-04643-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 12 de noviembre de 2020, exp. Nº 11001-03-15-000-2020-03787-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E); sentencia de 6 de agosto de 2020, exp. Nº 23001-23-33-000-2020-00050-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia de 22 de abril de 2020, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-0482101, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia de 6 de junio de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000201900727-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 29 de abril de 2019, exp. Nº

11001-0315-000-2019-01111-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia de 14 de junio de 2018, exp. Nº 68001-23-33-000-2017-01321-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión de exclusión de un aspirante por no haber cumplido determinado requisito se encuentre o no ajustada a la convocatoria que es donde se fijan las reglas aplicables en el proceso de selección9. Sobre este particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-049 de 201910 indicó que la acción de tutela es procedente en los concursos de méritos: (i) contra los actos de trámite, es decir, aquellos que se expiden para impulsar y dar continuidad a las convocatorias, postura que ha reforzado con jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado y (ii) para resolver controversias suscitadas en el desarrollo de un concurso de méritos, respecto de lo cual precisó que “la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática al señalar que la acción de tutela es procedente frente a controversias originadas en concursos de méritos para la provisión de empleos públicos si el proceso de selección se encuentra en curso”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05119-00

También destacó que de conformidad con la jurisprudencia de las diferentes Secciones del Consejo de Estado, la acción de tutela es improcedente cuando la lista de elegibles se encuentra en firme y ha creado situaciones jurídicas

particulares y derechos ciertos porque se podrían afectar derechos subjetivos, sin embargo, señaló que en algunos casos aun existiendo la lista de elegibles es procedente la acción de tutela cuando se evidencia que los mecanismos de defensa ordinarios no son idóneos y eficaces (T-551 de 2017 y T-160 de 2018). Entonces, considero que el análisis de la procedencia de la acción de tutela en el marco de los concursos de méritos se debe hacer, caso a caso, y no concluir como se afirma en la sentencia de la que me aparto, que es suficiente con verificar si se trata de un acto de trámite o definitivo, para determinar la procedencia de este mecanismo de protección constitucional y que solo se habilitaría como mecanismo transitorio cuando se configure un perjuicio irremediable, porque de esta manera se puede correr el riesgo de que un caso en el que existiendo un acto definitivo de exclusión, por las particularidades concretas, el medio de defensa judicial ordinario no sea idóneo y eficaz. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 3 de mayo de 2018, exp. Nº 25000-23-420002017-05555-01, C.P. Milton Chaves García; sentencia de 13 de agosto de 2017, exp. Nº 11001-0315-000-2017-00928-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 10 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De allí que en algunas ocasiones resulte necesaria la intervención del juez

constitucional para resolver una controversia particular relacionada con una determinación adoptada