CE-11001-03-15-000-2021-05148-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual se debe analizar si la acción de tutela supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad y, de superarse lo anterior, deberá verificar si se vulneraron los derechos fundamentales a la libertad, al debido proceso y “a la alteración de las condiciones de existencia” del actor con ocasión de las Resoluciones 46 de 9 de marzo y 110 de 21 de mayo del 2021, por medio de las cuales se ordenó y confirmó su extradición a Brasil. (…) De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será confirmada pues la acción que estableció el legislador en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 , a saber, nulidad y restablecimiento del derecho, es la idónea y eficaz para debatir la legalidad de las decisiones cuestionadas, dado que para la protección inmediata de los derechos fundamentales que, en sentir del tutelante, fueron transgredidos tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares de urgencia. Además, se concuerda con el a quo en que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable en el caso en estudio, dado que en la Resolución Ejecutiva 46 de 9 de marzo de 2021 se concedió la

extradición del señor [R.U.] de manera diferida, lo que quiere decir que van a transcurrir varios años para que esa decisión se materialice. Incluso, el perjuicio irremediable al que la parte actora se refirió en la impugnación no radica en la necesidad de evitar la consumación de un daño irremediable, grave e inminente, sino que éste lo hizo consistir en el mismo reproche que planteó en la tutela relacionado con la presunta prescripción de la acción penal que originó la solicitud de extradición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05148-01(AC)

Actor: CARLOS RAYSH UTRIA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas: Tutela contra acto administrativo. Requisito adjetivo de procedibilidad de subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 23 de septiembre de 2021, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

El señor Carlos Raysh Utria, por conducto de apoderada, presentó acción de tutela1 contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fiscalía General de la Nación y la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la libertad, al debido proceso y “a la alteración de las condiciones de existencia”. Lo anterior, con ocasión de la Resolución Ejecutiva 46 de 9 de marzo de 2021 expedida por el presidente de la República de Colombia, por medio de la cual ordenó su extradición a Brasil, así como de la Resolución 110 del 21 de mayo del mismo año, mediante la cual el Ministerio de Justicia y del Derecho confirmó tal decisión, toda vez que es requerido por dicho Estado por incurrir en el delito de asociación para el tráfico internacional de drogas. En consecuencia, solicitó: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR a favor los derechos constitucionales fundamentales invocados: DERECHO A LA LIBERTAD, al DEBIDO PROCESO y a LA ALTERACION DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA. Ordenándole al PRESIDENTE DE LA REPUBLICA revocar LAS RESOLUCIONES No. 046 del 9 de marzo del 2021 y la Resolución 110 del 21 de mayo del 2021, que violan los DERECHOS FUNDAMENTALES DE CARLOS RAYHS UTRIA ACTO ADMINISTRATIVO mediante el cual se ORDENO la extradición de CARLOS RAYSH UTRIA quien es solicitado en extradición por la República Federativa de Brasil, por estar prescita la acción penal y encontrarse

detenido con ORDEN DE DETENCION que carece de validez. Como consecuencia de lo anterior, ordenar que CARLOS RAYSH UTRIA, sea trasladado a la ciudad de Cartagena, para seguir cumpliendo la condena de años y Cinco meses, por el delito de TRAFICO INTERNACIONAL DE ESTUPEFACIENTE, impuesta por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE CARTAGENA, el 6 de MARZO DEL 2018.” (Negrilla del texto original - sic para toda la cita) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos2 1 Mediante escrito radicado el 4 de agosto de 2021 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, remitido el día siguiente al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación. 2 Cabe precisar que algunos de los hechos fueros extraídos de las pruebas obrantes en el plenario, pues en el escrito de la tutela no se expusieron a pesar de que son relevantes para lograr una mayor comprensión del caso.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1. Concernientes al proceso penal adelantado en Colombia La parte actora relató que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena, mediante sentencia de 6 de marzo de 2018, lo condenó a pena privativa de la libertad por 9 años y 5 meses por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso con concierto para delinquir agravado.3

Indicó que el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá vigila el cumplimiento de la mencionada condena y mediante Oficio 363 de 23 de julio de 2019 informó a la Corte Suprema de Justicia que le fue negada la redosificación de la pena, la libertad condicional y la suspensión condicional de la ejecución de sanción. 2.2. Relativos a la solicitud de extradición El actor narró que el 7 de marzo de 2017, la Octava Vara Federal Criminal, Primera Subsección del Estado de São Paulo (Brasil) decretó en su contra orden de prisión preventiva por el delito de asociación para el tráfico internacional de droga en atención a una denuncia presentada por el Ministerio Público Federal, es así como el gobierno del aludido país solicitó su detención con fines de extradición por intermedio de la Embajada en Colombia. Comentó que mediante notas verbales 220 de 18 de agosto de 2017, 330 de 29 de noviembre de 2017 y 258 de 13 de agosto de 2018, el Gobierno de la República Federativa del Brasil, a través de su Embajada en Colombia, complementó la información de su petición e indicó que persistía el interés en la extradición. Mencionó que la Fiscalía General de la Nación, por medio de Resolución del 3 de enero de 2019, decretó su captura con fines de extradición, por lo que fue trasladado del Centro Carcelario EPMSC de Cartagena al Centro Penitenciario y Carcelario La Picota de Bogotá. Señaló que la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, en proveído

de 2 de diciembre de 2020, emitió concepto favorable a su entrega tras encontrar acreditados los presupuestos legales y convencionales establecidos en el tratado de extradición suscrito el 28 de diciembre de 1938 entre la República Federativa del Brasil y la República de Colombia. Refirió que el presidente de la República de Colombia concedió su extradición, por medio de la Resolución Ejecutiva 46 de 9 de marzo de 2021, la cual se difirió hasta que cumpla la condena que le fue impuesta en la providencia de 6 de marzo de 2018 y que vigila el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de 3 Proceso identificado con el radicado 11001-60-00-000-2017-02473. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Seguridad de Bogotá. Adujo que interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la anterior decisión, los cuales fueron resueltos por el Ministerio de Justicia y del Derecho de manera desfavorable a sus intereses mediante la Resolución 110 de 21 de mayo de 2021, con respaldo en que en el trámite de extradición se adelantó con plena observancia del debido proceso.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, se vulneraron sus derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso con la expedición de la Resoluciones 46 del 9 de marzo y 110 del 21 de mayo de 2021, toda vez que se ordenó su extradición a Brasil sin tener

todos los documentos y requisitos previstos en el tratado de extradición y en la legislación interna. Explicó que los hechos en que se sustentó la solicitud de extradición datan del año 2008, de modo que en su caso la acción penal se encuentra prescrita al haber transcurrido más de 10 años, situación que se ajusta a una causal para no concederla, según lo establecido en el tratado de extradición celebrado entre la República Federativa del Brasil y la República de Colombia, sin embargo, las entidades accionadas desconocen esta normativa. Arguyó que la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal desconoció las funciones que le fueron asignadas en el artículo 502 de la Ley 906 del 20044, al emitir concepto favorable para su extradición sin verificar la validez de la orden de detención expedida por la República Federativa del Brasil. Sostuvo que la orden de detención enviada el 15 de mayo del 2017 con nota verbal 098 es “inválida” y, por ello, la Fiscalía General de la Nación no debió ordenar su captura pues solo tenía información respecto a su identificación, mas no alguna prueba de la acusación realizada en su contra, tal como lo indica el artículo 5095 de la Ley 906 del 2004. En su sentir, el Ministerio de Justicia y del Derecho no tuvo en cuenta que el artículo 497 ibíd. señala un término improrrogable de cinco días para revisar la documentación de la solicitud de extradición, pues tardó dos años y tres meses para hacerlo y solo hasta el 24 de enero del 2019 solicitó que se complementara. 4 “ARTÍCULO 502. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN QUE CONCEDE O NIEGA LA

EXTRADICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> La Corte Suprema de Justicia, fundamentará su concepto en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos.” 5 “ARTÍCULO 509. CAPTURA. El Fiscal General de la Nación decretará la captura de la persona requerida tan pronto conozca la solicitud formal de extradición, o antes, si así lo pide el Estado requirente, mediante nota en que exprese la plena identidad de la persona, la circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia condenatoria, acusación o su equivalente y la urgencia de tal medida.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Agregó que el traslado a la ciudad de Bogotá mientras cumplía la condena que le fue impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena le ocasionó la alteración de sus condiciones de existencia, pues ello implicó dejar sus estudios de derecho y además la afectación a su relación familiar.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 10 de agosto de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar como demandados a la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fiscalía General de la

Nación y la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal. Además, decidió comunicar al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena, al Ministerio de Relaciones Exteriores – Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales y a la Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano por tener interés en el resultado de la presente tutela. Remitidas las respectivas comunicaciones6, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.1. Presidencia de la República de Colombia Por medio de escrito enviado el 17 de agosto de la presente anualidad solicitó desvincular al DAPRE7 y al presidente de la República de los efectos de la decisión que se profiera en caso de ser favorable para el accionante por carecer de legitimación en la causa por pasiva o declarar la improcedencia de la acción de tutela por inexistencia de la vulneración invocada. Realizó un recuento del trámite surtido a la solicitud de extradición presentada por el Gobierno de la República Federativa del Brasil, a partir del cual destacó que el señor Raysh Utria interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra de la Resolución Ejecutiva 46 de 9 de marzo de 2021, sin que expresara los motivos de inconformidad. Consideró que no se quebrantaron los derechos fundamentales del actor dado que su extradición fue concedida de conformidad con las normas que regulan la materia y con respaldo en el concepto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, aunado que fue aplazada hasta que cumpla la pena a la

cual fue condenado en el país. Puntualizó que al tutelante le asiste el deber de activar los mecanismos ordinarios 6 Mediante oficios enviados por correo electrónico el 13 de agosto de 2021. 7 Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 existentes para darle el trámite debido y efectivo a sus reclamaciones, pues son estos los expeditos para que se estudie de fondo la legalidad de las resoluciones que cuestiona. 4.2. Fiscalía General de la Nación El director de Asuntos Internacionales de la entidad, en informe rendido el 18 de agosto del presente año, comentó que su función se circunscribe a ordenar la captura de la persona solicitada en extradición cuando sea procedente y tenerla a disposición hasta que las demás entidades vinculadas adopten un pronunciamiento de fondo al respecto, es decir que no tiene injerencia alguna en la decisión que emita la Corte Suprema de Justicia y el Gobierno Nacional. Expresó que no es competente para abordar el estudio de la documentación presentada con la formalización de la solicitud, toda vez que al haber ocurrido esto desde un comienzo en el pedido de extradición no corrió término alguno y, en consecuencia, no venció el plazo de 60 días previsto en el artículo VI del tratado de extradición vigente con Brasil. Advirtió que la información adicional que requirió la Fiscalía General de la Nación para la expedición de la orden de captura con fines de extradición en nada afectó la formalización de la solicitud de extradición o el perfeccionamiento del respectivo

expediente, así que no desconoció los derechos fundamentales del señor Raysh Utria pues respetó plenamente el debido proceso en materia de extradición. 4.3. Ministerio de Justicia y del Derecho En respuesta enviada el 18 de agosto del año en curso, el director de Asuntos Internacionales de la cartera ministerial expuso las actuaciones que se han adelantado en el procedimiento de extradición del actor con el fin de evidenciar que se le garantizó el debido proceso por parte de las entidades intervinientes y que contó con todas las garantías para ejercer plenamente su derecho de defensa y contradicción. Precisó que la tutela de la referencia es improcedente toda vez que la extradición es un procedimiento especial que cuando es resuelto a favor del Estado requirente concluye con un acto administrativo expedido por el presidente de la República, decisión que se puede controvertir en ejercicio del mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 4.4. Cancillería de Colombia - Ministerio de Relaciones Exteriores La directora de Asuntos Jurídicos Internacionales de la cancillería, en escrito presentado el 17 de agosto de 2021, indicó que la participación del Ministerio de Relaciones Exteriores en el procedimiento de extradición se circunscribe a actuar como vía diplomática entre el Estado requirente y las instituciones nacionales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 encargadas de dicho trámite, a saber, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Fiscalía General de la Nación y la Corte Suprema de Justicia.

Expuso que el Ministerio de Relaciones Exteriores una vez recibe la solicitud formal de extradición debe trasladarla al Ministerio de Justicia y del Derecho con copia a la Fiscalía General de la Nación, a la par con el concepto de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales en el cual se exprese, si es del caso, proceder con sujeción a tratados o usos internacionales, o si se debe obrar de conformidad con la normativa nacional aplicable. Sostuvo que no transgredió los derechos fundamentales del accionante dado que su labor en el trámite de extradición pasiva se limita a enviar a las autoridades nacionales competentes las comunicaciones allegadas por la embajada del Estado requirente y remitir a la misión diplomática del otro país los requerimientos formulados por las mencionadas entidades. Resaltó que el “Tratado de Extradición” entre la República Federativa del Brasil y la República de Colombia suscrito el 28 de diciembre de 1938 en Río de Janeiro se encuentra vigente, además, requirió su desvinculación por cuanto no existe algún hecho atribuible a ese ministerio que permita inferir una acción u omisión susceptible de reproche. 4.5. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal El magistrado ponente del trámite dentro del cual se emitió el concepto favorable respecto a la petición de extradición del señor Raysh Utria se pronunció mediante escrito remitido el 18 de agosto de 2021, en el cual informó que conoció de ese asunto como consecuencia de la solicitud que en ese sentido formuló el gobierno de la República Federativa de Brasil por conducto de su Embajada en Colombia.

Señaló que la conducta por la que fue acusado el actor prescribe a los 16 años según las normas que regulan el tema en Brasil, por lo que si los hechos ocurrieron en el año 2008 era notorio que aún no se había vencido el referido término, aunado a que en la legislación colombiana las conductas que le fueron endilgadas prescriben a los 20 y a los 18 años, los cuales tampoco habían transcurrido. Explicó que esa colegiatura perdió competencia para pronunciarse en torno al trámite mixto que caracteriza jurídicamente la extradición en la República de Colombia una vez emitió el concepto, por ello, y al no advertir que hubiera vulnerado alguno de los derechos fundamentales invocados, solicitó que se desvincule de la presente tutela. 4.6. Los demás vinculados al presente trámite, pese a que fueron debidamente notificados, no rindieron informe.

5. Sentencia de primera instancia

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en providencia de 23 de septiembre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela tras concluir que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, por cuanto los actos administrativos acusados son susceptibles de control jurisdiccional en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, no evidenció la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela de manera excepcional por la inminencia o la

urgencia del amparo deprecado, teniendo en cuenta que en la Resolución Ejecutiva 46 de 9 de marzo de 2021 precisamente se dispuso aplazar la extradición del actor, hasta tanto cumpla la condena de 9 años y 5 meses de prisión que le fue impuesta.

6. Impugnación La apoderada del señor Raysh Utria solicitó revocar la decisión del a quo8 y aseguró que sí existía un perjuicio irremediable pues han trascurrido más de “16 años que ha prescrito la pena por los delitos materia de extradición”, según las normas que regulan la materia en Brasil, sin que se hubieran tenido todos documentos necesarios para adelantar dicho trámite.

Afirmó que en la providencia de 23 de septiembre de 2021 no se incluyó dentro de los informes “el correo recibido de Brasil documento asociado No. 56, al igual que otros documentos anexados,” cuyo contenido desconoce dado que no los pudo descargar de la página web del Consejo de Estado o “en otro lado”, pese a que lo ha solicitado. Cuestionó el hecho de que el fallo de primera instancia no se hubiera proferido dentro de los diez días siguientes a la presentación de la tutela, tal como lo prevé el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, sino después de “37” días, por lo que solicitó que se compulsen copias para que se investigue tal situación y elevó las siguientes pretensiones: “...3.- Que se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que deje sin validez la orden de captura emitida el 3 de febrero del 2019 contra CARLOS RAYHS UTRIA, por estar fundada en la solicitud de detención emitida el 23 de marzo del

2011 ineficaz. 4.- Que se ordene al INPEC, trasladar de la Ciudad de Bogotá a CARLOS RAYHS UTRIA, a la ciudad de Cartagena, para que pague su condena y siga estudiando cerca a sus familiares y amigos. 5.- Que se compulsen copias para que se investiguen las actuaciones de los Honorables Magistrados, MILTON CHAVEZ GARCIA, STELLA JEANNETTE 8 Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 30 de septiembre de 2021 a la Secretaría General de la Corporación y con memoriales allegados el 6 y 16 de octubre siguiente. Impugnación que se entiende presentada dentro del término establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que la providencia de primera instancia se notificó el 28 de septiembre de 2021. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CARVAJAL BASTOS, MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGUELLO Y JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ, dentro del trámite de la acción de tutela. 6.- Que se compulsen copias PARA QUE SE INVESTIGUEN LAS ACTUACIONES del los Honorables Magistrados, MILTON CHAVEZ GARCIA, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTOS, MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGUELLO Y JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ, por haber dictado un fallo contrariando a la Ley, la Jurisprudencia y el TRATADO DE EXTRADICION, Art.III, numeral C.”

7.- Que so ordene entregarme copia de toda la carpeta de la acción de tutela por no tener la forma como descargarla. Mi cliente tiene el derecho de tener copias de los respondido por los accionados y los otros involucrados. 8.- Que se ordene notificarme de las compulsas de copias contra Honorables

Magistrados, MILTON CHAVEZ GARCIA, STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BASTOS, MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGUELLO Y JULIO ROBERTO PIZA

RODRIGUEZ.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el 23 de septiembre de 2021, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20159, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala observa que la Presidencia de la República de Colombia, la Cancillería de Colombia - Ministerio de Relaciones Exteriores y la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, sin que ello hubiese sido resuelto por el a quo, por lo que se realizará el pronunciamiento que corresponda en la presente providencia.

Sobre el particular, se advierte que estas peticiones serán negadas, por cuanto la vinculación de la Presidencia de la República de Colombia y la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, obedeció a que el actor las incluyó dentro de

las autoridades demandadas debido a que intervinieron en el trámite de la solicitud de su extradición, por ello, era necesario que pudieran ejercer su derecho de defensa y exponer los argumentos que consideraran pertinentes. En lo que concierne a la Cancillería de Colombia - Ministerio de Relaciones Exteriores, se advierte que su solicitud no procede teniendo en cuenta que su vinculación se realizó en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, mas no como la entidad contra la cual esté dirigido el reparo señalado por el actor. 9 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual se debe analizar si la acción de tutela supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiariedad y, de superarse lo anterior, deberá verificar si se vulneraron los derechos fundamentales a la libertad, al debido proceso y “a la alteración de las condiciones de existencia” del actor con ocasión de las Resoluciones 46 de 9 de marzo y 110 de 21 de mayo del 2021, por medio de las cuales se ordenó y confirmó su extradición a Brasil. 2.4. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política prevé el precepto constitucional según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean

violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º ibíd., entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. 2.5. De la subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política contempla el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991.10 La jurisprudencia estableció que en razón del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional. 10 “ARTICULO 6º. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no

procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De modo que el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo.11 2.6. Caso concreto El actor considera vulnerados sus derechos fundamentales a la libertad, al debido proceso y “a la alteración de las condiciones de existencia” con la expedición de la Resolución Ejecutiva 46 de 9 de marzo de 2021, por medio de la cual el presidente de la República de Colombia ordenó su extradición a Brasil, así como de la Resolución 110 del 21 de mayo del mismo año, mediante la cual el Ministerio de Justicia y del Derecho confirmó tal decisión. Bajo este contexto, el a quo declaró improcedente la tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad toda vez que los actos cuestionados son susceptibles de control jurisdiccional y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable para que procediera de manera transitoria.

En su defensa, la parte actora señaló que sí existía un perjuicio irremediable dado que han trascurrido más de “16 años que ha prescrito la pena por los delitos materia de extradición” según lo establecido en la legislación brasileña, sin que se hubieran tenido todos documentos necesarios para adelantar el trámite de extradición en debida forma. De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será confirmada pues la acción que estableció el legislador en el artículo 13812 de la Ley 1437 de 201113, a saber, nulidad y restablecimiento del derecho, es la idónea y eficaz para debatir la legalidad de las decisiones cuestionadas, dado que para la protección inmediata de los derechos fundamentales que, en sentir del tutelante, fueron transgredidos tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares de urgencia.14 11Al respecto ver, entre otras, las sentencias de 21 de enero de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2020-04371-01, 26 de agosto de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-