CE-11001-03-15-000-2021-05177-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Controvertir un nombramiento efectuado en una entidad pública /

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL /

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE En el caso concreto, el [actor] alegó que las entidades demandadas violaron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a cargos públicos al no permitirle continuar en el procedimiento para proveer el cargo de Asesor de Control Interno, código 1020, grado 06, en el Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional – ITFIP. Al respecto, conviene decir que, en efecto, el [actor] se encontraba participando en el procedimiento para la provisión del cargo de Asesor de Control Interno, código 1020, grado 06, del ITFIP. En el trámite, el Departamento Administrativo de la Función Pública, vía correo electrónico, le informó el procedimiento para la práctica de las pruebas. Posteriormente, fue excluido del proceso, por cuanto las hojas de vida para la provisión del cargo de jefe de control interno deben ser enviadas por el presidente de la República, mas no por el director del ITFIP, como ocurrió en el caso del

actor. El Departamento Administrativo de la Función Pública, en Resolución 20215000096331 del 18 de marzo de 2021, nombró al señor [W.J.C.] en el cargo de jefe de Control Interno, código 1020, grado 06, del ITFIP. Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, en los términos del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, el actor pudo ejercer la acción de nulidad electoral contra el acto que nombró al señor [J.C.] en el cargo al que aspiraba. De hecho, en un caso similar, esta Sala también concluyó que la acción de tutela era improcedente, al existir otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad electoral. Para la Sala, la acción de nulidad electoral es un mecanismo idóneo y eficaz, pues, junto con la respectiva demanda, pudo pedirse el decreto de medidas cautelares, como lo sería la suspensión provisional del acto administrativo que nombró al señor [W.J.C.] en el cargo de jefe de Control Interno, código 1020, grado 06, del ITFIP. Los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 permiten que, a petición de parte y debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente decrete las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la respectiva sentencia. La acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, puesto que el demandante no demostró la existencia de un verdadero perjuicio irremediable. El actor

simplemente alegó que las entidades demandadas le impidieron continuar en el procedimiento para la provisión del cargo de jefe de control interno, pero esa circunstancia, per se, no causa un perjuicio irremediable ni viola derechos fundamentales. (…) En otras palabras, el demandante no expone razones puntuales sobre cómo y en qué medida la decisión aquí acusada cause la afectación inminente de derechos fundamentales que imponga la intervención urgente del juez de tutela. Se trata más bien de una discusión meramente legal sobre la competencia para remitir las hojas de vida que luego son evaluadas para la provisión del cargo de jefe de control interno, discusión que no le corresponde 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dirimir al juez de tutela, sino al juez natural del asunto, en este caso, el juez de la acción de nulidad electoral, si se hubiese presentado la demanda oportunamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05177-00(AC)

Actor: CARLOS ANDRÉS TAMAYO ARCE Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Temas: Tutela contra acto administrativo. Proceso para designar al responsable del control interno.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Andrés Tamayo

Arce contra la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Carlos Andrés Tamayo Arce pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Ordenar a las Entidades tuteladas, y/o quien corresponda que en el término de 48 horas se continúe con el proceso meritocrático, al cual fui postulado para el cargo de Asesor de Control Interno Código 1020 Grado 06 del INSTITUTO

TOLIMENSE DE FORMACIÓN TÉCNICA PROFESIONAL-ITFIP.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Ordenar a las Entidades tuteladas y/o quien corresponda, completar las etapas del concurso por meritocracia correspondiente al cargo de Asesor de Control Interno Código 1020 Grado 06 del INSTITUTO TOLIMENSE DE

FORMACIÓN TÉCNICA PROFESIONAL-ITFIP.

TERCERO: Ordenar a las Entidades tuteladas, suspender el proceso de nombramiento del jefe del control interno, hasta el amparo de mis derechos constitucionales. DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y/o quien corresponda, suspender el proceso de nombramiento del jefe del control interno, hasta el amparo de mis derechos

constitucionales.

CUARTO: Prevenir a las Entidades tuteladas, que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hace será sancionado conforme lo dispone el Art. 52 del Decreto 2591/91.

2. Hechos y argumentos de la acción de tutela Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos y argumentos relevantes: 2.1. El señor Carlos Andrés Tamayo se postuló al cargo de asesor de control interno del Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional (ITFIP). 2.2. El rector del ITFIP envío la hoja de vida del demandante al Departamento Administrativo de la Función Pública para que participara en el concurso en el que se elegiría al jefe de control interno de la Institución. 2.3. El 18 de noviembre de 2020, el grupo de meritocracia del Departamento Administrativo de la Función Pública envío al actor, por correo electrónico, la invitación para que respondiera la prueba 16pf, la que diligenció y envió al correo electrónico señalado por la entidad. 2.4. La Directora de Gestión de Desempeño Institucional del Departamento Administrativo de la Función Pública, por Oficio No. 20215000152001 del 30 de abril de 2021, informó al actor que: “En virtud de dicha facultad nominadora, la Presidencia de la República NO remitió su hoja de vida a este Departamento Administrativo, razón por la cual no es posible analizarla, pese a que la misma haya sido enviada por el Rector de la entidad quien no es competente para el efecto ya que, por un error involuntario, se le haya aplicado la prueba de

competencias por el grupo de meritocracia de esta entidad, la cual no puede ser tenida en cuenta por las razones mencionadas”. 2.5. Según el demandante, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República lo retiró del proceso meritocrático, porque supuestamente el rector de la institución no era competente para enviar la hoja de vida del demandante. Que, sin embargo, ese argumento no resulta válido porque si bien el Presidente de la República tiene la competencia para designar al jefe de control interno de las entidades de carácter nacional, conforme con la Ley 1474 de 2011, lo cierto es que la Resolución 074 de 2011 prevé que el director del organismo o entidad debe informar la necesidad de provisión de empleo y adjuntar las hojas de vida de los candidatos que cumplan con los requisitos para la conformación de la terna. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1. Que, por lo tanto, al excluirlo del concurso sin tener en cuenta ese procedimiento, se desconocieron los derechos fundamentales invocados y se desconoció también que los concursos son públicos y abiertos para garantizar la transparencia.

3. Trámite procesal 3.1. Por auto del 10 de agosto de 2021, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los directores del departamento administrativo de la Presidencia de la República y del departamento administrativo de la Función Pública. Y como tercero interesado al rector del Instituto Tolimense de Formación Técnica

Profesional (ITFIP). 3.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 19 de agosto de 2021.

4. Intervenciones 4.1. La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, al no haberse demostrado un perjuicio irremediable ni la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor. 4.1.1. En cuanto al fondo del asunto, precisó que la designación de los jefes de control interno obedece a un nombramiento que forma parte de las potestades discrecionales del presidente de la República y, por tanto, no se trata de un concurso de méritos o convocatoria pública, como lo señala el demandante. 4.1.2. Que los empleos o cargos de jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno que se encuentren creados en la planta de personal de las entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional, son de libre nombramiento y remoción, y su nominación se encuentra en cabeza del presidente de la República. 4.2. El director jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública manifestó que la acción de tutela era improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que el demandante podía acudir a la acción de nulidad electoral, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 20 de mayo de 2021, expediente 2021-01603-00, en el que se estudió un caso idéntico al aquí planteado.

4.2.1. En todo caso, expuso que por parte del DAFP no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del demandante, en razón a que la designación de los jefes de Control Interno en las entidades del Orden Nacional es competencia del presidente de la República, conforme con el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011 y, además, se trata de empleos de libre nombramiento y remoción. 4.2.2. Que el procedimiento para el nombramiento de dicho empleo es: (i) remisión de las hojas de vida por parte de la Presidencia de la Republica; (ii) emisión del 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto de idoneidad y conveniencia técnica por parte de la Función Pública, quien analiza las hojas de vida, aplica la prueba de conocimientos y de competencias comportamentales y, (iii) nombramiento por parte del presidente de la República. 4.2.3. Finalmente, informó que los otros dos candidatos que conforman la terna remitida por el señor rector del ITFIP, han interpuesto tutelas las cuales han sido declaradas improcedentes. 4.3. El asesor jurídico del Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional (ITFIP) solicitó que se ordenara a las entidades demandadas a realizar una convocatoria pública y abierta para la provisión del empleo de libre nombramiento y remoción de asesor de control interno código 1020 grado 06 de dicha institución, al que puedan acceder las personas interesadas en participar en

el concurso meritocrático. 4.3.1. Expuso que, luego de enterarse que el Departamento Administrativo de la Función Pública se encontraba realizando internamente un proceso de selección para ocupar la vacante de asesor de control interno, el Instituto envío hojas de vida de candidatos que cumplían los requisitos para que participaran en el proceso interno del DAFP, como el caso del señor Tamayo Arce. 4.3.2. Que el señor Andrés Tamayo Arce fue convocado para presentar unas pruebas, pero luego, sin justificación alguna, las entidades demandadas lo excluyeron del proceso y desconocieron así los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad. 4.3.3. Que el “DAFP, como entidad técnica, es la encargada de realizar procesos de meritocracia en los cargos disponibles de libre nombramiento y remoción del nivel nacional, pero esta, no cumplió con la obligación de publicar el concurso en su página web, en redes sociales, o una notificación formal a nuestra Entidad”.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela. Generalidades 1.1. La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el

juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala verificará si la tutela cumple el requisito de subsidiariedad. De encontrarse cumplido ese requisito, será estudiado el fondo del asunto, en los términos propuestos en la demanda de tutela. 2.2. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó1:

La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales […]. 2.2.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

2.3. En el caso concreto, el señor Carlos Andrés Tamayo Arce alegó que las entidades demandadas violaron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a cargos públicos al no permitirle continuar en el procedimiento para proveer el cargo de Asesor de Control Interno, código 1020, grado 06, en el Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional – ITFIP. 1

Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Al respecto, conviene decir que, en efecto, el señor Carlos Andrés Tamayo Arce se encontraba participando en el procedimiento para la provisión del cargo de Asesor de Control Interno, código 1020, grado 06, del ITFIP. En el trámite, el Departamento Administrativo de la Función Pública, vía correo electrónico, le informó el procedimiento para la práctica de las pruebas. Posteriormente, fue excluido del proceso, por cuanto las hojas de vida para la provisión del cargo de jefe de control interno deben ser enviadas por el presidente de la República, mas no por el director del ITFIP, como ocurrió en el caso del actor. 2.4.1. El Departamento Administrativo de la Función Pública, en Resolución 20215000096331 del 18 de marzo de 2021, nombró al señor Wilson Jiménez Caicedo en el cargo de jefe de Control Interno, código 1020, grado 06, del ITFIP.

2.5. Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues, en los términos del artículo 139 de la Ley 1437 de 20112, el actor pudo ejercer la acción de nulidad electoral contra el acto que nombró al señor Jiménez Caicedo en el cargo al que aspiraba. De hecho, en un caso similar, esta Sala también concluyó que la acción de tutela era improcedente, al existir otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad electoral3. 2.5.1. Para la Sala, la acción de nulidad electoral es un mecanismo idóneo y eficaz, pues, junto con la respectiva demanda, pudo pedirse el decreto de medidas cautelares, como lo sería la suspensión provisional del acto administrativo que nombró al señor Wilson Jiménez Caicedo en el cargo de jefe de Control Interno, código 1020, grado 06, del ITFIP. Los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 permiten que, a petición de parte y debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente decrete las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la respectiva sentencia. 2.6. La acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, puesto que el demandante no demostró la existencia de un verdadero perjuicio irremediable. El actor simplemente alegó que las entidades demandadas le impidieron continuar en el procedimiento para la provisión del cargo de jefe de control interno, pero esa circunstancia, per se, no causa un perjuicio irremediable ni viola derechos

fundamentales. 2 NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.” 3 Sentencia del 20 de mayo de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-01603-00. M.P. Milton Chaves García. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.1. El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, que puede producir las decisiones de la administración. Esas decisiones pueden estar revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las

sufren no son ilegítimas o ilícitas. No porque una decisión de la administración resulte desfavorable a los intereses de los administrados debe asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela. De lo contrario, todos los actos administrativos que establecen situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. 2.6.2. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, a tal punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. 2.6.3. Esas circunstancias, sin embargo, no se advierten en el presente caso, pues, de un lado, se trataba de un proceso de selección que, en principio, no generaba una situación jurídica consolidada para el actor, y de otro, tampoco se justificó ni probó en qué medida la exclusión de dicho proceso le generaría un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.6.4. En otras palabras, el demandante no expone razones puntuales sobre cómo y en qué medida la decisión aquí acusada cause la afectación inminente de derechos fundamentales que imponga la intervención urgente del juez de tutela.

Se trata más bien de una discusión meramente legal sobre la competencia para remitir las hojas de vida que luego son evaluadas para la provisión del cargo de jefe de control interno, discusión que no le corresponde dirimir al juez de tutela, sino al juez natural del asunto, en este caso, el juez de la acción de nulidad electoral, si se hubiese presentado la demanda oportunamente. 2.7. Las anteriores razones son suficientes para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo. En consecuencia, se declarará improcedente la solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Andrés Tamayo Arce, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Decreto 2591 de 1991.

3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sección Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrada Magistrado 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co